特许经营权协议签订后政府是否享有单方解除权？燃气公司签约后是否就高枕无忧？

吉林省长春市中级人民法院

（2017）吉01行终218号

上诉人长春某燃气有限公司（以下简称某燃气公司）因与被上诉人农安县住房和城乡建设局（以下简称农安住建局）城建行政决定及行政协议一案，不服农安县人民法院作出的（2017）吉0122行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2012年7月19日，农安住建局与某燃气公司签订《吉林省管道燃气特许经营协议》。甲方为农安住建局，乙方为某燃气公司。

协议约定：“3.2、履约担保：签订协议后5日内，乙方应向甲方提供双方能接受的信誉良好的金融机构出具的履约保函。3.7、特许经营权的收回：乙方在特许经营期间有下列行为之一的，甲方有权终止特许经营协议，并实施临时管理：（1）无法满足本协议5.1要求或气源无法保障的。5.1、燃气设施建设：乙方在本协议签订三十日内，依据燃气专业规划和特许经营权投标时的承诺，指定特许经营区域范围内的具体项目实施计划，报甲方备案。该事实计划应包括管道燃气工程的投资计划、建设进度计划、供气时间、管道燃气气划率指标、建设资金筹措方案等。乙方承诺：在本协议规定的特许经营区域范围内，按照实施计划投资建设管道燃气工程。本协议生效后三年内，达到5000万元投资规模，自2014年5月10日开始供气。”

协议签订后，农安住建局以农住建字（2013）9号文件作出《关于农安县烧锅镇管道燃气项目申请的批复》，同意该项目建设。某燃气公司签订特许经营协议并取得项目建设权后，一直未履行协议，也未进行项目建设，2016年12月1日农安县人民政府作出《关于县住建局申请终止与长春某燃气签订的吉林省管道燃气特许经营协议的批复》，同意解除住建局与某燃气公司签订的《吉林省管道燃气特许经营协议》。2016年12月7日，农安住建局作出农住建字[2016]15号《关于解除管道燃气特许经营协议的通知》，以某燃气公司在协议签订后没有按照协议第3.2条的约定提供履约保函，也没有按照协议第5.1条的约定投资建设，更没有投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，通知某燃气公司解除《吉林省管道燃气特许经营协议》，解除日为2016年12月7日。并向某燃气公司送达。

原审法院认为，农安住建局作为农安县燃气特许经营的行政主管部门，有权对本行政区域内燃气特许经营情况进行监督管理，在经营者出现违背特许经营协议约定情形、达到解除条件时，有权解除协议。农安住建局在作出解除特许经营协议的通知前已经报经农安县人民政府批准，履行了《吉林省城镇管道燃气特许经营管理办法》第十五条第六款规定的报经本级人民政府批准的必经程序，解除程序合法。某燃气公司作为农安县烧锅镇区域的燃气特许经营者，在签订协议后，没有按照特许经营协议3.2条的约定向被告提交金额10万元的履约保函，也没有按照特许经营协议5.1条的约定投资建设，更没有在2014年5月10日开始供气，农安住建局认定某燃气公司存在违约情形已经达到解除条件的事实认定清楚。并按照特许经营协议3.7条的规定收回某燃气公司的特许经营权，作出《关于解除管道燃气特许经营协议的通知》并无不当，从《吉林省管道燃气特许经营协议》2.5、2.6、2.8、3.5约定的某燃气公司在特许经营期限和特许经营地域内独家建设和运营管道燃气设施，以管道输送形式向用户供应燃气，可以看出，某燃气公司获得管道燃气特许经营权后，应自行沟通解决气源，建设燃气设施，向用户供应燃气。

某燃气公司认为因农安住建局没有提供气源导致其无法开工建设，责任在农安住建局的主张不成立。某燃气公司请求撤销解除管道燃气特许经营协议的通知并继续履行该特许经营协议的诉求不能支持。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了某燃气公司要求撤销《关于解除管道燃气特许经营协议的通知》的诉讼请求；驳回了某燃气公司要求继续履行《吉林省管道燃气特许经营协议》的诉讼请求。

上诉人某燃气公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、原审判决认定“农安住建局在作出解除特许经营协议的通知前已经报经农安县人民政府批准，履行了《吉林省城镇管道燃气特许经营管理办法》第十五条第（六）项规定的报经本级人民政府批准的必经程序，解除程序合法。”这只是报批程序，上诉人并未主张被上诉人的报批程序违法，上诉人提出的程序违法是指被上诉人通知程序违法，但原审判决对通知程序是否违法未作出认定。《中华人民共和国行政许可法》第五条规定：“设定和实施行政许可遵循公开、公正、公平的原则。”第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述、申辩权……”被上诉人取消上诉人合法取得的特许经营权，应遵循上述规定，但被上诉人在作出对上诉人不利的行政决定，决定解除协议之前，没有告知上诉人，没有给予上诉人陈述、申辩权。据此，被上诉人解除特许经营协议的程序违法，其作出的解除通知无效。

二、原审判决认定“某燃气公司认为因农安住建局没有提供气源导致其无法开工建设，责任在农安住建局的主张不成立”是错误的。签订协议的前提条件是烧锅镇人民政府承诺已与中石油有关部门协商确定，中石油的天然气管道在烧锅镇区域内留有减压出口，可以供应天然气。但是至今为止，中石油的天然气管道在烧锅镇区域内只留有一维护管道的检验口，没有供应天然气的减压出口，不能供应天然气，致使上诉人无法投资建设。另外，烧锅镇人民政府是农安住建局的下级行政机关，烧锅镇人民政府关于燃气项目的任何行为均获得了农安县人民政府的同意，预留燃气出口也是烧锅镇人民政府上报农安县人民政府批准同意的，烧锅镇人民政府没能办妥燃气出口供气的责任和产生的后果应当由被上诉人承担。

被上诉人农安住建局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。被上诉人认为协议目的已经无法实现，双方协议已经于2016年12月23日上诉人接到解除通知时解除。上诉人主张因农安县烧锅镇人民政府的承诺没有实现导致其无法履行合同，该主张与本案无关，上诉人的行为已经符合解除条件，被上诉人享有解除权，且依法行使了解除权，故协议不应继续履行。被上诉人的其他答辩意见与原审庭审时的答辩意见一致。

各方当事人提供的证据及质证意见与原审一致，在二审庭审中未提供新证据。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：

一、《城镇燃气管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。本案中，被上诉人农安住建局作为农安县内燃气管理工作的主管部门，对于其与上诉人某燃气公司签订的《吉林省管道燃气特许经营协议》享有解除权。

二、农安住建局作出《关于解除管道燃气特许经营协议的通知》属于签订特许经营协议的行政机关单方行使协议解除权的行为。虽然燃气经营事项属于《中华人民共和国行政许可法》规定的可以设定行政许可的事项，《吉林省燃气管理条例》第十四条，即“设立燃气经营企业，由所在地县级以上人民政府建设行政主管部门初审，由省人民政府建设行政主管部门批准并颁发《燃气企业经营许可证》”也规定了燃气经营企业应当取得《燃气企业经营许可证》。但是，本案的被诉行政行为并不是被上诉人农安住建局撤销上诉人某燃气公司依法取得的《燃气企业经营许可证》。解除特许经营协议行为与撤销行政许可行为是两个性质不同的行政行为，发放《燃气企业经营许可证》主体应当是由省人民政府建设行政主管部门，而解除特许经营协议的行政机关应当是协议的签订方，即农安住建局；

根据《吉林省城镇管道燃气特许经营管理办法》第十一条第二款，即“取得城镇管道燃气特许经营权的企业应当依法取得吉林省《燃气企业经营许可证》，方可从事经营活动。”的规定，取得《燃气企业经营许可证》是企业从事经营活动的必要条件，而签订特许经营协议行为只意味着企业通过协议的方式取得了特许经营权，并不代表企业获得了《燃气企业经营许可证》。本案中，上诉人某燃气公司与被上诉人农安住建局签订特许经营协议后，省人民政府建设行政主管部门并未为其发放过《燃气企业经营许可证》，其提供的农安县人民政府的批复不能证明其已经取得《燃气企业经营许可证》。据此，本案的被诉行政行为不属于撤销或者注销行政许可行为，而是被上诉人农安住建局单方解除特许经营协议的行为，二者的法定程序不同。根据《吉林省城镇管道燃气特许经营管理办法》第十五条第（六）项的规定，燃气管理部门报经本级政府批准，即可终止特许经营协议。故上诉人某燃气公司提出根据《中华人民共和国行政许可法》第七条的规定，被上诉人农安住建局剥夺了其陈述和申辩权的主张，因被诉行政行为不属于行政许可行为，该主张不成立，本院不予支持。

三、上诉人某燃气公司与被上诉人农安住建局签订《吉林省管道燃气特许经营协议》中约定上诉人某燃气公司在特许经营期限和特许经营地域范围内独家建设、运营管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气。但在协议签订后四年多的时间里，上诉人某燃气公司未能依照约定履行合同，被上诉人农安住建局可以单方行使解除权，解除该特许经营协议。关于上诉人某燃气公司主张被上诉人农安住建局未为其解决气源问题，导致其无法履行合同，但协议中未约定被上诉人农安住建局负有提供气源的义务，故上诉人的主张不成立。关于上诉人某燃气公司主张烧锅镇人民政府对其承诺解决气源问题，该承诺是其与被上诉人农安住建局签订特许经营协议的前提条件，上诉人某燃气公司提供了烧锅镇人民政府请求上级人民政府批准“在烧锅镇区两公里处留一减压出气口，可以建一座减压供气站”的请示及批复文件，经审查，该请示和文件作出的时间为2013年3月19日至24日，而特许经营协议的签订时间是2012年7月19日，即特许经营协议签订时间在前，上诉人某燃气公司提供的上述证据不能证明其主张，本院不予支持。

四、因农安住建局作出的农住建字[2016]15号《关于解除管道燃气特许经营协议的通知》合法有效，故上诉人某燃气公司提出的要求确认《吉林省管道燃气特许经营协议》合法有效并继续履行的主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人某燃气公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，

判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人长春某燃气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　光

代理审判员　　高婧明

代理审判员　　于佳鑫

二〇一七年八月二日

书　记　员　　刘雅林