【观点】原油宝事件背后的四个法律问题

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原油宝事件在2020年4月22日成为国内经济领域最为炙热的话题之一。由于我国油气行业的行政封闭性，一般人难以接触油气行业。但欧佩克+从未能达成减产协议到达成不及预期的减产协议，叠加新冠肺炎疫情导致原油需求大幅缩减，国际原油价格一路下跌，让不少行业外投资者看到了抄底的机会。出乎意料的是，WTI原油5月期货合约CME官方结算价收于-37.63美元/桶，出现了芝加哥商品交易所WTI原油期货合约上市以来第一个负值结算价，让人再次见证历史。

4月22日，中行公告并电话通知客户，原油宝将参考上述CME官方结算价进行结算或移仓。一石激起千层浪，中行的通知意味着持有原油宝WTI原油5月期货合约的多头投资者不仅要亏掉本金，而且还倒欠银行钱。这一作法让投资者异常愤怒，不仅将原油宝话题推上微博热搜前十，还成立诸多维权群，希望通过诉讼方式讨回公道。中行方面，在内部发出安全风险提示，要求加强安保，并与当地110保持密切联系，确保正常营业和员工人身安全；并于22日晚上在其官网发布《中国银行关于原油宝业务情况的说明》，从到期处理、结算价、强制平仓等五个方面对有关情况作出了进一步说明。

“买定离手”、“愿赌服输”，按照这一朴素的观念，投资损失由谁承担不难判断，但法律上也是这样认定吗？按照最高人民法院九民会议纪要的规定，在涉及金融消费者权益保护纠纷案件的审理中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”的原则。初步分析相关情况，笔者认为，影响原油宝投资损失归责的法律和事实问题至少有以下四个：

1、原油宝是否属于期货。原油宝是挂钩境外原油期货的交易产品，采取类似期货交易的操作，但原油宝是否属于期货，是否需要经过期货监管机构审批，银行开办此类产品又是否需要经过银行监管机构审批或备案，中行并未给出答案，相关监管机构也尚未发声。如原油宝被认定为非法期货，那投资合同大概率无效了。

2、中行是否尽到适当性义务。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。原油宝产品挂钩境外原油期货，采取类似期货交易的操作，应属于高风险等级金融产品。因此，中行应在了解客户的基础上将适当的产品销售给适合的金融消费者。但在原油价格迅速下跌的近两个月，突然涌现这么多抄底的多头投资者，适当性义务是否对每一个投资者都尽到了，尤其是中行对投资者是否适合原油宝做过实质性审核，而非流于形式地发份风险告知书、签个字，可能要打一个问号。

3、中行是否尽到告知说明义务。如果说，鉴于中行是国有四大行的因素，适当性义务大概率能尽到，那相比而言，告知说明义务则可能够呛。因为根据中行的说明，它自己或许都不知道根据CME交易规则是可以得出负值结算价的，又如何能告知投资者呢？据媒体报道，CME是在4月15日修改了交易规则之后才允许出现负值结算价的。如果是这样，那么，中行是否知道这一修改，如果不知道，是否有过错呢；如果知道但没理解，或者理解了但没有告知投资者这一修改可能导致的巨大风险，又是否存在过错呢。当然，CME突然修改交易规则是否适当，中行或许可以在美国法律下寻求答案。

4、原油宝的产品设计是否存在缺陷。根据中行对服务渠道与时间的介绍，通常情况下，国际原油产品（含WTI原油和布伦特原油）交易时间为周一至周五8:00至次日凌晨2:00，伦敦冬令时（伦敦10月最后一个周日至次年3月最后一个周日）结束时间为次日凌晨3:00。若为合约最后交易日，则交易时间为当日8:00至22:00。本次原油宝事件的反常之处就在于北京时间4月20日22点之前，WTI原油期货5月合约价格虽然在下跌，但尚未出现负值，投资者也从未想到会出现负值，等到北京时间4月21日凌晨出现负值时，由于已过交易时间，投资者已经无法进行操作，无法止损；而当出现负值时，目前尚未看到有关中行采取过何种措施的报道，但中行有无义务采取相应措施呢。投资者的理解是低于保证金20%应当强平、止损，但中行对此的解释是，市场价格不为负，多头头寸不会触发强平；对于已确定进入移仓或到期轧差处理的，将按结算价为客户完成到期处理，不再盯市、强平。笔者注意到，中行这句话并未遵循一以贯之的逻辑，即在解释了“市场价格不为负”之后，并未继续解释“市场价格为负”时应当如何操作，而是转而表述“已确定进入移仓或到期轧差处理的”；对于这一逻辑，笔者的理解是，中行将北京时间4月20日22点这一最后交易时间作为认定投资者已经确定进入移仓或到期轧差处理的时点，所以，无论此时点之后是否出现负数值的市场价格，中行都不会强平，只按结算价为客户完成到期处理。但中行的解释是否符合合同、是否符合法律，恐怕不能仅凭一面之词。

最后，说点题外话，对于类似原油宝之类在电子银行、手机银行交易的产品，监管机构应当推行应用区块链技术，要求相关机构将涉及产品的合同、交易记录等重要文件都存证到国家三大互联网法院，避免证据篡改、消失等问题。

新的民事诉讼证据规则将于五一生效，用好新的证据规则，才能拨开围绕本次原油宝事件的疑云。