【研究】论外商投资管道燃气行业若干法律问题

者按：这是一篇2010年度的旧文，有些行业发展情况以及法规虽然已经与实践已有些不符，但文中对行业法律问题的判断以及法规的把握仍然是值得称道的，强烈推荐给天然气行业的同行阅读。

文/陈标冲

一、管道燃气行业概述

1、管道燃气行业

本文所讨论的管道燃气行业主要是指运营商以管道传输的方式在城市范围内对工业、商业和居民用户提供用气服务的行业。管道燃气行业所用的燃气主要有人工煤气、液化石油气和天然气。随着西气东输、宁涩兰、陕京线、忠武线、川气东送、沿海城市LNG项目（liquefiednaturalgas，即液化天然气）等天然气长输管网的不断建成，天然气成为中国管道燃气的主要气源，在各种气源中所占的比重越来越大。

管道燃气行业目前在中国处于高速发展的时期。对管道燃气行业发展的有利因素主要表现为：（1）中国的城市化进程不断加快，使用管道燃气的城市越来越多，城市中使用管道燃气的用户逐年大幅增加；（2）国内不断发现优质天然气气源，多条天然气长输管道不断建成，中亚天然气入境以及沿海城市多个海外LNG项目在不断建设，使得天然气气源有了比较充足的保障；（3）管道天然气项目收入稳定，运营商可以通过特许经营在城市范围内获得数十年的独家经营权，国家和城市政府对管道天然气项目提供优惠的政策支持，吸引各种性质的资金不断投入到管道燃气行业。

2、行业内企业格局

目前我国的管道燃气行业呈现出国有企业、外商投资企业、民营企业多种企业类型共存的局面，实力雄厚的管道燃气运营商通过并购、与城市政府签署特许经营协议等方式获得越来越多的城市管道燃气项目，使管道燃气行业呈现出整合、集中的趋势。由于产业政策限制以及既有管道燃气企业的实力较为雄厚，很多一线城市的管道燃气项目都由该城市的国有燃气企业运营，如北京燃气集团、上海燃气(集团)有限公司、广州燃气集团有限公司、深圳煤气集团、武汉燃气集团等（编者注：已与实际情况有出入）。这类国有燃气企业由于所在城市的市场规模很大，一般都专注于所在城市的管道燃气经营，很少有意愿开拓其他城市的管道燃气项目。

二三线城市的管道燃气项目在市场化的大趋势下呈现出国有企业、外商投资企业、民营企业激烈竞争的局面。作为天然气最重要的上游供气商，中国石油天然气集团公司近期组建了中国石油昆仑燃气投资有限公司，意欲凭借其对气源的控制大举进入下游城市管道燃气领域。具有香港上市公司背景的新奥燃气、港华燃气、百江燃气、华润燃气、中国燃气、中油燃气（编者注：百江燃气已不复存在）都在大陆拥有数十个城市管道燃气项目，其开拓城市管道燃气项目的势头比较猛烈。其他外资公司如韩国SK集团和美国AEI公司也先后并购了数个城市的管道燃气项目。此外，还有一些中等规模的民营企业也零散的占领着某个城市或某几个城市的管道燃气项目。

二、外商投资管道燃气的产业政策以及行业法规

1、外商投资管道燃气的产业政策

国家对外商投资管道燃气行业正在逐步放开。从2002年、2004年和2007年三次修订的《外商投资产业指导目录》对比来看，在2007年修订《外商投资产业指导目录》后，国家仅将“大城市燃气管网的建设和运营”列为为限制类外商投资产业并要求中方控股（中方控股是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上）。这一政策变化表明中小城市燃气管网的建设和运营已成为允许类外商投资产业，外国投资者在中小城市可以控股管道燃气项目，在大城市只能参股管道燃气项目。

现行法律规定对于《外商投资产业指导目录》中“大城市”的标准并没有明确的界定，这就需要相关项目的商务和发展改革主管部门具体认定该项目所在地是否属于大城市。根据2007年修订的《外商投资产业指导目录》，外国投资者在大城市投资燃气管网的建设和运营，该等项目应由中方控股。由于相关法律对于大城市的标准并未做明确界定，所以应结合具体主管管道燃气项目审批的商务和发展改革主管部门的意见来确定项目所在地是否属于大城市。对于这一问题，最理想的方式是由发布《外商投资产业指导目录》的国家发展和改革委和商务部以书面形式对大城市的标准作出明确界定或者直接列出大城市的名录。

2、管道燃气的行业法规

国家层面关于管道燃气的规定主要是建设部于1997年颁布的《城市燃气管理办法》和于2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》，这两个规定都属于建设部的部门规章。《城市燃气管理办法》对于城市燃气的规划、建设、经营、器具的生产、销售和燃气的使用及安全管理作出了具体规定；《市政公用事业特许经营管理办法》则对于如何在城市管道燃气项目实施特许经营作出了具体规定。目前将以行政法规形式颁布的《燃气管理条例》已由国务院法制办公室向社会公开征求意见，相信很快会出台。（编者按：《城镇燃气管理条例》已经于2011年3月1日正式实施）

各省、直辖市以及具有地方立法权的省会市和较大市一般都以地方性法规或地方规章的形式颁布了相应的燃气管理规定。由于国家层面关于管道燃气的规定层级不高，而实施具体管道燃气项目的主管部门为各地城市政府及其建设主管部门，因此各地关于管道燃气的具体规定在外商投资管道燃气项目中地位比较重要。如《浙江省燃气管理条例》规定“管道燃气管网设施的产权应当国有或者国有控股”，就对外商在浙江省投资管道燃气项目设置了较大的法规障碍。

总而言之，目前管道燃气领域的法律规定呈现出地方重于中央的局面。在投资管道燃气项目时，除了查看国家层面的两个规章之外，应注意对各地关于管道燃气相关规定和实践做法有所了解。

三、外商投资管道燃气行业的方式

对现有管道燃气项目进行并购是目前外商投资管道燃气的主要方式。目前主要城市的管道燃气项目大多已经由现存的管道燃气运营商进行经营，而特定城市的燃气经营根据相关法律规定只能交由一个管道燃气运营商统一运营。对于一些规模较小的管道燃气运营商而言，管道燃气项目投入大，回收周期长，其也希望出售其所拥有的管道燃气项目从而成功变现。在这种情况下，并购就成为管道燃气行业一种常见的业务扩张模式。并购的方式主要具有以下优点：（1）可以避免同当地政府进行特许经营谈判，直接获得对管道燃气项目的特许经营权，花费时间比较少；（2）可以获得本地化的燃气经营管理团队和现成的燃气管网设施，缩短投资回报周期。

对于已经在中国运营若干个管道燃气项目的外商投资企业或者外国投资者而言，通过与尚未使用管道燃气的城市政府签署特许经营协议获取管道燃气项目的特许经营权，再投资和建设燃气管网，也是另一种比较常见的投资方式。在这种情况下，投资者的谈判对手一般是当地政府或其所属的燃气主管部门，双方协商一致签署特许经营协议即表明投资者获得了该城市的管道燃气项目特许经营权。

四、管道燃气行业的重要法律问题

1、特许经营权

特许经营权对于管道燃气项目至关重要。拥有了某个城市的管道燃气特许经营权，管道燃气运营商就可以对管道燃气项目进行二三十年的排他性投资和运营。判断一个管道燃气项目的特许经营权情况，主要应考虑以下因素：

（1）特许经营协议。管道燃气运营商一般通过与项目所在地城市政府签署特许经营协议来获得管道燃气项目的特许经营权。管道燃气项目在特许经营协议上的常见问题一般主要有：（a）未与当地政府签署特许经营协议，当地政府仅以文件的形式授予特许经营权；（b）管道燃气运营商与当地政府签署合作开发协议，合作开发协议未明确是否对管道燃气项目实施特许经营；（c）特许经营协议对于特许经营的地域范围、期限或经营主体的排他性约定不明确；（d）特许经营协议由当地建设主管部门签署，未取得当地城市政府的书面授权。

对于一个新建的管道燃气项目而言，投资者应争取与当地政府签署形式完备的特许经营协议；对于收购既有的管道燃气项目而言，收购方应在收购完成前要求被收购方消除特许经营协议中的瑕疵。

（2）特许经营权获得者。在管道燃气项目中，投资者往往先与当地政府签署特许经营协议，然后在当地设立项目公司，由该项目公司负责管道燃气项目的投资、建设和运营。特许经营协议的签署方为投资者，该特许经营权由投资者拥有，但管道燃气项目却由项目公司实际投资、建设和运营。由此导致了管道燃气项目的实际运营方与特许经营权获得者不是同一个主体。

这种情况一般不影响项目公司对管道燃气项目的实际运营，因为作为股东的投资者与当地政府并不计较项目公司是否拥有特许经营权。但对于该管道燃气项目的收购方来说，应确保作为项目公司股东的投资者在收购前将特许经营权转让给项目公司，否则在收购后项目公司很容易与原股东就管道燃气项目的特许经营权发生争议。

（3）招投标程序获取特许经营权。管道燃气项目大多数都是在未经过招投标程序的情况下由项目所在地城市政府授予特许经营权获得者的。之所以出现这一情况，主要是因为：通过招投标程序授予管道燃气项目的特许经营权是一项新建立的制度，将其推广和规范需要相当长时间；对于一些经济不太发达的中小城市而言，其难以吸引符合条件的多个投资者来参加招投标程序竞争该城市的管道燃气项目特许经营权；通过直接招商引资授予特许经营权对于城市政府和投资者都比较便利和经济；设定特许经营权招投标要求的相关规定约束力有限，并未规定违反招投标要求的法律后果。

未经过招投标程序获得管道燃气项目的特许经营权存在一定的法律风险。《市政公用事业特许经营管理办法》（编者注：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》已于2015年6月1日开始实施）要求政府应通过公开招投标的方式授予市政公用特许经营项目的特许经营权。此外，各地的燃气管理条例或办法一般也要求应通过招投标等竞争方式选择管道燃气项目的特许经营权人。但目前无论是国家层面或是地方层面的法律法规并未明确规定未经招投标程序取得特许经营权的法律后果。各地的燃气主管部门一般情况下对于下一级城市政府未经招投标程序授予特许经营权采取了默许的态度。但这里并不能排除授予特许经营权的城市政府有可能以未经招投标程序为由取消管道燃气运营商的特许经营权，重新以公开招投标程序重新选择特许经营权人，现实中就有这样的案例。

此外，未经过招投标程序取得特许经营权的风险大小根据特许经营权的获得时间而有所不同。在《市政公用事业特许经营管理办法》或地方燃气管理规定的实施前获得特许经营权的项目，其未经过招投标程序的法律风险由于法不溯及既往的原因相对较小。

（4）特许经营权争议。对于存在特许经营权争议的管道燃气项目，该项目的特许经营权处于不稳定的状态，一般只能在该特许经营权争议结束后来判定特许经营权的归属。发生特许经营权争议的情形主要有两种：授予特许经营权的政府及其燃气主管部门与特许经营权获得者在履行特许经营协议时发生争议；同一城市的管道燃气项目有两个以上的运营商，各方都声称其对该城市的管道燃气项目具有特许经营权。

在收购存在特许经营权争议的管道燃气项目完成后，收购方往往需要付出较大的代价才能消除该争议。如在与政府发生的特许经营权争议中，收购方由于与政府立场相对，其特许经营权面临被政府撤销的风险；而在与其他运营商发生的特许经营权争议中，收购方会面临在政府的压力下作出收购对方或者被对方收购的选择。

2、燃气管网资产的所有权归属

现行法律法规未明确规定燃气管网资产的所有权归属。燃气管网资产目前还不能进行物权登记，因此不能根据一般的物权登记来确定燃气管网资产的所有权归属。《物权法》第七十三条规定，“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。小区内的燃气管网是否属于《物权法》所界定的“建设区划内的公用设施”因而属于业主共有，并不是十分明确。最高人民法院审判委员会于2009年3月23日通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也没有明确规定小区内燃气管网是否属于业主共有。

燃气管网资产的所有权归属应在城市政府、管道燃气运营商和用户之间进行确定。城市政府和管道燃气运营商之间较少发生燃气管网资产所有权的争议，一般情况下管道燃气运营商根据特许经营协议的约定以及“谁投资、谁拥有”的原则在特许经营期内对燃气管网资产拥有所有权。但在宁波余姚市建设局与燃气经营企业关于燃气管网资产的争议中，宁波余姚市建设局以燃气安装费的收费权归其所有进而主张使用燃气安装费投资建设的燃气管网资产归该局所有。因此，管道燃气运营商应在特许经营协议中明确约定燃气管网资产在特许经营期间归其所有，以防止与政府就燃气管网资产的所有权产生争议。管道燃气运营商与用户之间在庭院管网资产3以及户内管网资产的所有权归属上存在较大争议。现实中，管道燃气运营商与用户之间关于燃气管网资产的所有权划分做法有：以市政红线为界，红线以内的庭院燃气管网属于用户所有，红线以外市政燃气管网属于管道燃气运营商所有；以燃气表为界，燃气表以外包括燃气表归管道燃气运营商所有，燃气表以内归用户所有；还有以与用户商定的接口(如用户围墙或建筑物外沿)为所有权划分点和以户内燃气立管球阀为所有权划分点的做法。

之所以出现多种权属划分方式，是由于对管道燃气安装费的性质认识不一致以及各地关于管网资产维护、维修责任的划分界限规定比较多样所导致。如果将庭院管网以及户内管网认定为以用户所支付的燃气安装费所建成的，用户就倾向于认定其对庭院管网以及户内管网拥有所有权。如果将燃气安装费视为一项服务费，就应认定庭院管网归管道燃气运营商所有。此外，各地的燃气法规虽然一般不对管道燃气运营商与用户之间关于管网的资产权属作出划分，但大都规定了双方各自承担维护、维修的责任界限，管道燃气运营商与用户往往会根据维护、维修的责任界限来确定燃气管网的所有权划分。

一般而言，管道燃气运营商在决定其与用户之间关于燃气管网资产的权属划分上具有更大的话语权，其可以在与用户之间的用气及开户合同中约定燃气管网资产的权属划分。但这一约定应该与各地关于管网资产维护、维修责任的划分规定相一致，这样能使双方的权利义务较为平衡，也容易被用户和燃气主管部门所接受。此外，在管道燃气项目的收购中，被收购方为了提高收购价格，也往往会将燃气管网资产的范围扩大。

3、管道燃气安装费

目前中国大部分城市的管道燃气运营商都向用户收取管道燃气安装费。各地关于管道燃气安装费的名称五花八门，如燃气开通费、燃气初装费、燃气开户费、燃气管网建设费、庭院管网建设安装费、用户工程安装工料费等，其实质都是管道燃气运营商从市政管网将燃气管线连接至用户处所花的成本再加部分利润。实践中，大多数城市的物价局都以批复的形式批准管道燃气安装费的收费标准，少数城市则由管道燃气运营商自行确定管道燃气安装费的收费标准。

管道燃气运营商收取管道燃气安装费具有一定的合理性。管道燃气运营商接通用户和市政管网之间的管线需要花费材料和人工成本，且该部分管线对用户而言具有较强的私用性；燃气管网投资数额大，回收周期长，投资初期用户较少，需要通过管道燃气安装费来维持燃气管网的正常运营。此外，管道燃气安装费一般都由物价主管部门批准，管道燃气运营商依照价格批复收取管道燃气安装费具有法律依据。

全国各地对管道燃气安装费不断提出质疑，有关管道燃气安装费的纷争经常出现。管道燃气安装费一般从一千元到四、五千元不等，对于用户而言是一笔不小的费用。管道燃气运营商用该笔费用建成燃气管网归其所有，容易引发用户不满。此外，在新建小区的情况下，管道燃气运营商在小区建设时统一向开发商收取管道燃气安装费，开发商在房屋建成时往往会在房价之外向购房人另收管道燃气安装费，由此会加剧购房者针对管道燃气安装费收取是否合法的质疑。对于有关管道燃气安装费的纷争，物价部门应该明确新建小区的管道燃气安装费包含在房价之内，以此消除开发商与购房者关于管道燃气安装费的争议。此外，管道燃气运营商也可与开发商约定开发商应将管道燃气安装费列入房价成本或者开发商不得擅自提高管道燃气安装费的收费标准。

广东省于2006年底取消管道燃气安装费，开始实施以容量气价和计量气价相结合的两部制气价，在全国造成很大影响。容量气价是用于对管道燃气运营商投入固定资产成本的补偿，包括市政管网及生产性用房折旧费，计量气价是用于对燃气企业运营成本的补偿。管道燃气安装费与容量气价的区别在于管道燃气安装费包括企业固定资产折旧费、庭院管网、户内初始定额配置的供气设施，两部制的容量气价只包括市政管网、生产性用房的折旧费及所述设施的贷款利息。单一气价与计量气价的区别在于单一气价是按完全成本加利润、税金计算的到户销售价，两部制的计量气价不包括市政管网、生产性用房的折旧。广东省取消管道燃气安装费是一个有益的尝试，但目前其他省市尚未效仿其经验。笔者个人理解管道燃气安装费目前仍有其存在的合理基础，两部制气价的做法能否从广东省推广至全国，尚需要观察。

4、管道燃气价格

目前城市管道燃气行业的售气价格一般都较低，使管道燃气运营商在燃气销售上维持微利乃至亏损的局面。管道燃气运营商依靠上游供气价格与终端燃气价格的差价赚取收入。管道燃气的上游供气商一般为中石油、中石化等特大型国有企业，燃气市场目前处于供不应求的局面，管道燃气运营商在与上游供气商在供气价格的谈判上处于弱势地位。向终端燃气用户收取的燃气价格实行政府定价，各城市的物价部门往往将管道燃气行业视为公用事业从而按照成本加微利的原则批准终端用户的燃气价格，且该价格很难跟随上游供气价格的波动进行调整。在上游供气商和下游用户承受力的夹击之下，管道燃气运营商在燃气销售方面的利润空间比较小。在管道燃气项目运营初期，用户数量也比较少，运营商一般都是依靠收取燃气安装费来弥补在燃气销售上的微利或亏损。

目前国家发改委主持的天然气价格改革并不能为管道燃气运营商带来实质性利益。本次天然气价格改革是在中石油、中石化等上游供气商的推动下进行的，这些上游供气商直接提出了天然气的价格改革方案，管道燃气运营商在天然气价格改革上的影响微乎其微。目前国家发改委比较倾向采纳的“加权平均法”正是由中石油提出。加权平均法就是将国产气和进口气价格折中，上调国产气价格，下调进口气价格。两种天然气加权平均后，由国家发改委确定区域门站价格，不同区域门站价格不同。天然气价格改革必将导致上游供气价格大幅上涨，管道燃气运营商在地方政府物价主管部门和终端用户的双重压力下能否将供气成本转嫁给终端用户存在较大的困难。

5、上游供气合同

与上游供气商签署供气合同对于管道燃气项目至关重要。对于一个没有落实上游供气的管道燃气项目，发展终端用户都是空谈。目前我国的燃气供应处于明显的供不应求局面，管道运营商在用气高峰时经常面临无气可供的尴尬情况。中国目前的上游供气商主要为中石油、中石化和中海油这三大央企，管道燃气运营商一般需要向上游供气商申请年度用气指标，在该指标被批准后才可与上游供气商签署照付不议（即约定年度最低用气量，管道燃气运营商的实际用气少于该年度最低用气量时仍按最低用气量支付用气价款）的年度供气合同。管道燃气项目属于市政公用行业，地方城市政府一般也能在争取与上游供气商签署供气合同中发挥一定的推进作用。燃气供应随着季节的不同用气量会出现大幅变化，在用气高峰时管道燃气运营商还需要通过其他途径高价购买燃气以弥补年度供气合同的不足。中石油等上游供气商目前借助上游供气的优势，不断收购下游管道燃气项目。因此，在上游供气合同中处于弱势地位的管道燃气运营商存在被上游供气商收购的风险。

鉴于上游供气合同在管道燃气项目的重要地位，投资者在收购现有管道燃气项目中需要特别注意上游公司合同的有效性和执行情况；对于新建管道燃气项目而言，应在落实气源的情况下才能考虑是否做出投资决定。

6、管道建设用地

目前大多数城市管道燃气项目的燃气管网都是在没有取得土地使用权的情况下建设并运营的。城市管道燃气项目一般由燃气门站和地下燃气管网两部分构成。燃气门站的功能是对长输管线输送来的燃气或通过撬车运来的液化天然气进行过滤、调压、计量和加臭后送入城区的燃气管网。燃气门站的用地一般通过土地出让合同或政府划拨的形式获得。而城区地下燃气管网都是在他人的土地使用权下埋设和维护的。对于城区燃气管网的市政管网部分用地而言，其一般埋设于城市道路两旁，采取临时占用和挖掘城市道路的方式来使用相应土地。对于燃气管网的庭院管网部分用地而言，其是在用户的土地使用权之下埋设和维护的，加之管道燃气运营商同时也向用户收取了安装费，就容易产生庭院管网的所有权到底是归属于用户还是管道燃气运营商的争议。

目前城市管道燃气项目中的长输燃气管道一般都采用临时用地的方式来建设和维护。一些城市管道燃气项目需要修建几十公里的长输燃气管道，用来连接上游燃气供应商的输气主干管道与城市燃气门站。长输燃气管道的用地具有线性、长距离的特点，完工后管道掩埋于地下，可以在其上继续耕种。针对这一特点，长输燃气管道用地一般都采用临时占用集体土地的方式，由当地国土资源部门协调临时征用集体土地，管道燃气运营商根据占用土地时间对农民进行补偿，在长输燃气管道建成后恢复土地原状。临时用地的方式成本较低，程序比较简便，但管道燃气运营商将来对长输燃气管道的维护存在一定的困难。西气东输管道工程的用地方式对于解决其他项目的长输燃气管道用地问题有一定的借鉴意义。国土资源部曾在《关于西气东输管道工程用地有关问题的复函》（国土资函[2001]327号）中规定西气东输工程的建设单位享有管道地下通过权。管道地下通过权的权利及义务可采取由取得管道地下通过权权利人与有关县、市人民政府土地行政主管部门签订地下通过权合同的方式约定。此外，长输燃气管道中一些永久占地的设施，如分输站、阀室等，应采用建设用地的方式获得国有土地使用权。