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工程总承包合同价格类型如何约定？总价合同还是单价合同？|《工程总承包管理办法》—28问（六）

时间：2023-02-08 来源： 浏览：

工程总承包合同价格类型如何约定？总价合同还是单价合同？|《工程总承包管理办法》—28问（六）

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以下文章来源于工程总承包法律观察 ，作者李杨

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导读： 工程总承包是国际上广泛采用的工程建设组织实施方式，虽在我国早已不是新鲜事物，但长期以来相关立法滞后，各地多存矛盾性政策规定，不利于工程总承包长远发展。
2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委在总结我国工程总承包发展的经验与教训的基础上，适时出台《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“《工程总承包管理办法》”），助力工程总承包法治化发展。
“《工程总承包管理办法》——28问”系列微信文章，以《工程总承包管理办法》规定为依据，结合团队在工程总承包领域的实务经验而作，以期助力企业工程建设合规。
第6问——工程总承包合同价格类型如何约定？
目前，我国工程总承包处于培育和发展的初级阶段。在国家政策带动下，企业转型工程总承包积极性高。
但现行法律法规、工程计价规则还是建立在施工图发承包基础上，于法律层面并无直接适用于工程总承包的法律法规。这导致实践中有很多项目仍在用施工总承包思维推行工程总承包，效果并不理想，埋下争端隐患。
企业想要转型做好工程总承包项目，必须充分认识到施工总承包与工程总承包之间的区别。比如说传统的施工总承包模式下，承包人常以“低中标、勤索赔、高结算”的策略实现盈利。
如果在工程总承包模式下，总承包商仍沿用旧思维，在思维上未实现“按图施工”向“按约施工”转变，恐会吃亏，也不利于工程总承包模式长远健康发展。
施工总承包与工程总承包最为重要区别之一体现在工程计价活动上，而准确地把握工程对工程价款的具体约定，是做好工程计价的前提。
本文作为系列文章的第六问，以浅谈工程总承包合同价格形式为切入点展开。
法律观察
总价合同是工程总承包最适宜的合同价格形式。
从中外合同示范文本达成的共识来看，除工程特别复杂，抢险救灾工程宜采用成本加酬金合同外，工程总承包最适宜采用的合同价格形式当是总价合同。
如国内，《工程总承包管理办法》第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。
采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”及住房和城乡建设部和国家市场监督管理总局于2020年11月25日公布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第14.1.1 条亦约定：“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条[变更与调整]，以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不作调整”。
国际上，分别适用于 DB模式及EPC模式的2017版FIDIC黄皮书及银皮书均采取了总价合同的形式。
如2017版FIDIC银皮书第14.1条约定：合同价格除非专用条件中另有规定：“（a）合同价格应为总额中标合同金额，并应按照合同进行调整；（b）承包商应支付根据合同要求应由其支付的各项税金、关税和费用。除第13.7款[因政策改变的调整]的规定外，合同价格不应因任何这些费用进行调整；（c) 资料表中可能列出的任何数量都是估计数，不是要作为要求承包商实施的工程的实际和正确的工程量；以及（d）资料表可能列出的任何工程量或价格数据，应用于资料表中说明的用途，可能不适用于其他目的。
但如果工程的任何部分是按照提供的数量或已完成的工作进行支付，计量和估价应按专用条件中的规定进行。应相应确定合同价格。并按照合同进行调整”。
何为总价合同？
在我国的建设工程领域，习惯于将工程价格按固定价格、可调价格分类，如《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第七条就将工程价格分为固定价格、可调价格、工程成本加酬金确定的价格三类。但这一划分在实践中也带来一些无谓的合同争议，我们在处理相关争议时，也经常会遇到发承包双方就合同价格是否“包死”带来合同价是否可调争议。确实，采用“固定”字眼的价格合同，容易使人产生价格“包死"，"绝对固定"的争议。
事实上，在我们常用的合同示范文本中，都是根据发承包范围来分摊计价风险，合同价格是固定还是可调都应根据合同的具体约定来判断，而不是不管合同的具体约定就将合同价格简单划分为固定或可调。也正因如此，在现阶段更多的示范文本中一般采用的是单价合同、总价合同的提法。
回归正题，何为工程总承包模式下的总价合同？对此，《建设工程总承包计价规范》（征求意见稿）中是这样定义的，总价合同是指发承包双方以承包人根据发包人要求以及发包时的设计文件在投标函中标明总价并在合同中约定，依据合同约定对总价进行调整、确认的建设工程合同。
这里需要注意的是，工程总承包项目主要以发包人要求、可行性研究、方案设计或初步设计为基础资料进行发承包。一般而言除发包人要求有变更外，合同约定范围内的工程量和价格风险均由承包人承担，而这一点是与传统的施工总承包不同的。对此我们在一文中 杨鑫：发生设计变更就得调整合同价格？|《工程总承包管理办法》—28问（五） 有详细阐述。
实务探究
实践中，受政府投资项目需要履行财政投资评审、概算报批等程序要求或受传统施工总承包思维影响，市场上工程总承包的价格形式除总价合同还有其他形式。
例如笔者正在处理的某工程总承包结算项目约定的就是概算价控制的合同价格形式，合同约定在初步设计（概算）经批复后，按承包人所报下浮率下浮，作为包干费用。
尽管国内示范文本推荐工程总承包项目的价格类型为总价合同，但在我国目前法律法规层面是充分尊重当事人的意思自治，并未对合同价格形式进行限制，即在法律层面均为有效约定。
无论发承包双方选择总价合同形式的还是其他价格方式，工程的计量、计价规则仍应为合同重点。工程总承包项目约定的合同价格不仅应是清晰明确、建立在发包时双方能够客观合理测算的基础上，同时建议仍需要在合同中约定具体的计量规则及计价方法，以应对项目履行过程中的各种变化，避免因约定不明产生合同履行争议。
相关条文链接
《工程总承包管理办法》
第十六条  工程总承包的合同价格形式、计量规则和计价方法。
企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）
1.1.1.7 项目清单
项目清单： 是指发包人提供的载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定。
14.1 合同价格形式
14.1.1 除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条【变更与调整】，以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不作调整。
14.1.2 除专用合同条件另有约定外：
（3）价格清单列出的任何数量仅为估算的工作量，不得将其视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量。在价格清单中列出的任何工作量和价格数量仅限用于变更和支付的参考资料，而不能用于其他目的。
14.1.3 合同约定工程的某部分按照实际完成的工程量进行支付的，应按照专用合同条件的约定进行计量和估价，并据此调整合同价格。

END

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截止2023年2月31日
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