【点评】特许经营区域该不该引进“竞争者”——从南京江北天然气经营权纠纷引发的思考

编者按：前两日对绵阳供气之争的报道受到了读者的热捧，今天发一篇三年前的评论，虽然期间有新的法规出台，但文中观点仍未过时。对既得利益的特许经营者而言，如果特许经营者的特许专营权不能保证，必将引发特许经营者的恐慌，不利于整个特许经营制度的良性发展。但，这并不意味着特许经营就不应该有“竞争者”。

文/徐玉环（济邦咨询公司高级法务顾问）赵小星（济邦咨询公司 法务顾问）

2012年初，南京化工园区天然气经营权纠纷案，曾经在燃气行业市场引发不小的争议。

据报道，已于2005年获得南京江北地区排他性特许经营权的南京中燃城市燃气发展有限公司（如下简称“南京中燃”），在毫无防备的情况下遭遇了竞争对手——另一家燃气经营企业“南京星桐中石油昆仑燃气公司”（如下简称“星桐昆仑”）悄然在南京注册成立，且星桐昆仑已经与化工园区的两家用气大户“蓝星安迪”和“江苏金桐化工”达成了供气协议，气站界桩已定，建站手续也在办理中。对于化工园的这两家用气大户，星桐昆仑志在必得。两家燃气企业的经营权纠纷拉锯战也就此拉开。

南京中燃和星桐昆仑两家燃气企业之间的经营权纠纷，虽是两家企业之间利益之争的个案，但其所折射出的信号，值得特许经营者、行业主管部门、潜在投资人等各利益相关方，以及从事基础设施特许经营服务的相关咨询行业人士深入思考。

本文从南京江北燃气经营权纠纷案出发，分析现有特许经营制度框架下能否引进竞争者，具体模式怎样，如何平衡和协调各方利益关系等问题。

特许经营权的性质

就管道燃气而言，我国大多数城市都出台相应的地方性法规明确管道燃气实行特许经营制度。从事管道燃气经营的企业，必须取得设区的市、县（市）人民政府授予的特许经营权，并与设区的市、县（市）人民政府或者其授权的建设主管部门签订特许经营协议。

那么何为特许经营权？学术界普遍认可的观点是，特许经营权指的是政府或相关部门以行政主体的身份向作为行政相对人的特许经营企业授予的一种权利，其获得授权后有权在限定的区域内、期限内做限定的事情，并且政府或有权部门依法保障其排他性的专营权。

管道燃气经营既然施行特许经营制度，则一定要按照相关规定获得必要的授权。对于已经获得授权的特许经营者，政府或有权部门需依法保障特许经营者排他性的专营权，其他的竞争者如果在划定的特许经营区域内向终端用户进行管道燃气的输配、销售，则应视为侵犯特许经营者专营权的行为。

但这是不是就意味在特许经营区域范围内就不能引进竞争者？我们认为，应视新进入的竞争者未来的经营范围及业务定位而有所不同，如果新的竞争者与现有的特许经营者进行绝对同业竞争，亦从事管道燃气的输配送业务，则根据前述对特许经营行为性质的理解，为现行法律所禁止，且会造成资源的重复浪费。因为管道燃气供应服务依托于门站、调压站、管网等燃气基础设施，具有网络型特征，需要期初对管道网络铺设进行巨额投资，如果不赋予特许经营者排他性的经营权，则无异于置特许经营者于死地，这样不仅损害了特许经营者的利益，也最终损害广大燃气用户的利益。

但如果新进入的竞争者并不是另行铺设燃气管网，进行管道燃气的输配送及供气业务，而只是建立了压缩天然气站或供应液化天然气，这种行为的合法性和必要性应如何界定，接下来我们来仔细分析。

特许经营并非杜绝竞争

如前所述，根据现行法律法规的要求，管道燃气强制要求实行特许经营，非经允许，其他外来竞争者不得侵犯特许经营者的特许专营权，但对于非管道燃气输送及供应业务，没有强制性的规定。根据“法不禁止即可行”的法理原则，我们认为，这种竞争者的引进在法律上是不存在障碍的，且在一定程度是对现有特许经营制度的一个补充。尤其在现有的管道燃气特许经营者气源不足的情况下，允许新的竞争者以罐装气或其以槽车输送的方式进行供气，在一定程度上是很有必要的。

一是可在一定程度上缓解气源不足问题，保障燃气用户的切身利益。撇开星桐昆仑供气模式不说，仅就气源而论，蓝星安迪和江苏金桐化工两家企业一年用气量达1.6亿立方米，比获江北地区特许经营权的南京中燃目前的年供气量还高1倍。气源得不到保障，使得两家企业面临减产甚至停产的困境，如何填补用气缺口是一个非常现实且亟待解决的问题，寻找外供气源几乎是唯一的出路。如果一概拒绝新的竞争者介入，现有用气大户的用气缺口又该如何填补，气源不足导致的减产不仅损害企业利润和政府税收，如果气源问题长期得不到解决，甚至对整个化工园区的未来招商环境都可能产生负面影响。

为满足用户需要，所有特许经营者似乎应该积极寻求气源，或者寻求替代气源，最大程度上保障特许经营区域内所有的民用、工商用户的用气需求。但在源头供气商垄断的局面下，实际上很多特许经营者在企业自身层面上都无法解决气源问题。在这种两难的境况下，我们似乎应该与行业主管部门或政府方积极协商解决方案，请求市级甚至省级政府部门出面协调，全面平衡，引进新的燃气供应商似乎也是一种可选的途径。

二是可在某种程度上对气价起到调控作用，控制气商的“垄断高价”利润。话说回来，如果没有星桐昆仑介入引起的比较竞争，我们难意识到，在同样的区域供气，气价差别可以这么大（当然这跟中燃的管道燃气巨额投资成本有密切关系，而投资成本占到气价构成的较大比例）。如果没有星桐昆仑的比较竞争，每立方投资对应的气价成本以及在经营成本方面的差异，也许行业主管部门都无从得知中燃的真实成本。可能会有人质疑，政府有成本监审的权利和机制，不是一定要通过比较才可以达到了解真实成本的目的，也可以通过直接的行政手段获得相对可靠的真实的、原始的数据。

不可否认，成本监审在一定程度上有助于行业主管部门对燃气经营企业进行价格监督，但在现行法律框架及现实条件下，政府定价主要还是依靠燃气企业报送的成本，同时按照保本微利的原则确定燃气供应或销售价格。燃气经营企业气价的定价是否合理，其测算依据是什么，成本核算是否真实、合理，在没有其他竞争者进行比较的情况下，燃气企业的经营成本存在严重的信息不对称，政府很难判别成本的真实性和合理性。

而引进竞争者后，即可通过其他气商的“比较竞争”使其成本逐步透明化，进而利于行业主管部门的价格监管，使其在对燃气供应商的气价进行核定有直接参考依据，从而在控制气商利润的同时尽可能降低气价。为使价格监管真正落到实处，行业主管部门还可以考虑将气价及服务作为下一次特许经营权授予的考量依据。

特许经营市场竞争的管理

前文述及，如果新的竞争者非以管道输送的方式供应天然气的，引进新的竞争者存在可行性及必要性，但如果不设门槛，允许竞争者自由竞争，无疑会遭到既得利益的特许经营者的强烈反对。

于特许经营者而言，其会认为凡是特许经营区域内的用户，当然只应接受来自特许经营者的管道燃气，因为政府授予其的是排他性的经营权，如果允许其他竞争者自由介入，特许经营者的利益如何保障，其巨额的管道投资成本如何收回，所以合理的利益保护机制亦非常有必要，否则将不利于整个特许经营市场的良性发展，一定程度还会使得整个特许经营制度形同虚设。

对特许经营者的利益保护机制

1、明确适用前提

引进竞争者，作为对现有特许经营制度的一种补正，应以“必要”为前提。但引入竞争的制度应严防滥用：对于是否需要引进竞争者、对竞争者的资格等方面，需要有一套完整的评估机制。我们认为，引入竞争至少要满足如下前提条件：特许经营者的气源供给严重不足，并且在较长的时间内气源供给得不到有效保证，且无可替代气源，并对用户的生产经营造成重大影响的。同时，建议赋予特许经营者对竞争者的选择、气价的确定上享有一定的建议权，当然竞争者准入时还应获得同级行业主管部门的供气许可。

2、明确供气模式

竞争者在准入时需作出承诺，不得另行铺设输配终端用户的燃气管道。对于违反承诺的，需建立相应惩罚机制，避免竞争者无视竞争规则，造成无序竞争。

3、明确补偿机制

对于既得利益的特许经营者，因新进入的竞争者的供气行为而导致的投资闲置带来的直接损失（含铺设该段管网的投资成本及固定投资的收益），新进入的竞争者应在一定程度上进行分担，明确相应的补偿机制，以弥补特许经营者在本段的投资及收益损失，否则必定会引发本区域燃气经营权市场的纠纷。

对燃气经营权市场的管理

1、完善立法体系

现有的特许经营相关的立法体系是原建设部的126号文（编者注：现在已出台《基础设施和公用事业特许经营管理办法》），以及地方性法规或规范性文件等，整体而言，位阶偏低，对社会公众和特许经营者的保护不利。

对于新进入的竞争者如何进行管理，对于打破特许经营市场秩序的搅局者又如何设定相应的惩罚措施，现有的特许经营立法体系中没有涉及。同时，现行的特许经营立法对特许经营提前终止的补偿机制亦未涉及，虽具体的补偿机制可以通过协议进行约定，但法律仍应有原则性的规定。

2、加强执法监督力度

显然，相较一家特许经营者而言，多家竞争者同在一个区域经营的局面，如何协调利益相关方的关系，出现纠纷后如何调解等，都对行业主管部门的执法水平提出了更高的要求。行业主管部门必须转变管理思路，加大执法监督力度，严格执行规定及协议约定，防止行政监管及协议监管流于形式。

结语

本纠纷作为个案，其所折射出的信号却具普遍的导向意义。对既得利益的特许经营者而言，如果特许经营者的特许专营权不能保证，必将引发特许经营者的恐慌，不利于整个特许经营制度的良性发展。但这并不意味着特许经营就不应该有“竞争者”，相反我们应该以一种合适的方式鼓励合理的竞争，在保护特许经营者合法权益的基础上，完善相关制度，以激励特许经营者提高服务质量，控制经营成本，维护社会公众利益。

本文发表于《济邦通讯》2012年1月刊