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工程总承包单位，何时须通过招标选择？|《工程总承包管理办法》—28问（三）

时间：2023-02-05 来源： 浏览：

工程总承包单位，何时须通过招标选择？|《工程总承包管理办法》—28问（三）

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以下文章来源于工程总承包法律观察 ，作者李杨

工程总承包法律观察 .

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来源 | 工程总承包法律观察
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导读： 工程总承包是国际上广泛采用的工程建设组织实施方式，虽在我国早已不是新鲜事物，但长期以来相关立法滞后，各地多存矛盾性政策规定，不利于工程总承包长远发展。
2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委在总结我国工程总承包发展的经验与教训的基础上，适时出台《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“《工程总承包管理办法》”），助力工程总承包法治化发展。
“《工程总承包管理办法》——28问”系列微信文章，以《工程总承包管理办法》规定为依据，结合团队在工程总承包领域的实务经验而作，以期助力企业工程建设合规。
第3问——工程总承包单位，何时须通过招标选择？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标，由此签订的建设工程施工合同无效。
在我国尚未对工程总承包专门立法的背景下，该规定亦是判断工程总承包合同效力的重要法律依据，即如果工程总承包项目属于依法必须招标范畴，未履行招标程序而直接签订的工程总承包合同存在被认定无效的法律风险。
由此，工程总承包单位何时须通过招标方式选择，显得尤为重要。
法律观察
《工程总承包管理办法》第八条规定，工程总承包的发包方式包括招标和直接发包两种。
考虑到我国的招投标法律法规并未规定依法必须招标的工程总承包项目的范围及规模标准，《工程总承包管理办法》紧接着于第八条第二款明确，当工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
故正确理解必须招标的工程总承包项目范畴，还需结合工程建设项目招标投标的相关规定。
根据《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目，全部或部分使用国有资金或国家融资项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
2000年5月1日，经国务院批准，国家发改委发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，依法对《招标投标法》第三条规定的必须招标项目的范围和标准予以确定。
直至2018年3月27日及6月6日，国家发改委分别发布《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，代替原有《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。至此，国家强制招标的项目范围大幅减少。
结合上述规定以及国家发展改革委办公厅于2020年10月19日发布的关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规[2020]770号）规定，我们来具体看看，依法必须招标的工程总承包项目目范围及规模标准。
必须通过招标发包的工程总承包项目范围

  • 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目

国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》大幅缩减国家强制招标的项目范围，企业投资愈加回归市场、自由化。
其中，大幅的修改体现在大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目中。
法规修改前后对比如下：
项目类型
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日发布，已失效）
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日发布）
关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目范围
煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目
煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目
铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目
铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目
邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目
电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目
防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目
防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目
道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目
城市轨道交通等城建项目
生态环境保护项目
其他基础设施项目
关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目范围
供水、供电、供气、供热等市政工程项目
科技、教育、文化等项目
体育、旅游等项目
卫生、社会福利等项目
商品住宅，包括经济适用住房
其他公用事业项目

  • 全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目

修改后使用国有资金或者国家融资的项目范围亦有所缩减，并对国有资金或国家融资项目的资金规模予以限制。
根据《必须招标的工程项目规定》第二条规定，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或主导地位的项目。
其中，第（一）项中“预算资金”指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。
第（二）项中“占控股或主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位，项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
法规修改前后对比如下：
项目类型
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日发布，已失效）
《必须招标的工程项目规定》（2018年3月27日发布）
使用国有资金投资项目的范围
使用各级财政预算资金的项目
使用预算资金200万人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目
使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目
使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目
国家融资项目的范围
使用国家发行债券所筹资金的项目
使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或主导地位的项目
使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目
使用国家政策性贷款的项目
国家授权投资主体融资的项目
国家特许的融资项目

  • 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

此类项目依法必须招标范围并无实质性变化。根据《必须招标的工程项目》第三条规定使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
必须通过招标发包的工程总承包规模标准
属于上述范围内的三类项目，发包人如实行总承包发包的，总承包范围内施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到《必须招标的工程项目规定》第五条规定金额标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。
法规修改前后对比如下：
项目类型
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日发布，已失效）
《必须招标的工程项目规定》（2018年3月27日发布）
施工
估算价200万以上
估算价400万以上
重要设备、材料等货物的采购
估算价100万以上
估算价200万以上
勘察、设计、监理等服务的采购
估算价50万以上
估算价100万以上
实务探究
国家发改委对需要强制招标项目的范围及标准进行的调整，向市场释放了大量的自主招标建设项目，如私人投资的房地产项目在调整前属强制招标项目，而调整后则属于自主招标范畴。
实务中多存在误解，认为自主招标项目由于其不具备招标的强制性，即便业主选择招标方式发包亦不受《招标投标法》等法律法规规范，这给后续项目结算埋下了不可估量的法律风险。
以笔者曾代理的一起商品房建设项目结算纠纷为例，发承包双方因争议诉至法院时，该建设项目已由原来的强制招标变成自主招标项目。
由于该案诉讼时间长、结算金额及约定利息标准高等特点，仅该案施工合同有效与否，导致的利息争议金额已达几千万。
笔者代理房地产商主张该建设项目中标无效，由此招标前后签订的所有建设施工合同均为无效合同，但该代理观点却在审理中产生较大分歧。
产生分歧的重要原因便在于如何理解《招标投标法》等法律法规对自主招标项目的规范效力。
其实，无论是强制招标项目还是招标人自愿选择招标程序的自主招标项目，都要遵守招标投标的相关规定，该观点也符合《招标投标法》及《招标投标法实施条例》所规定的体系。
《招标投标法》及《招标投标实施条例》在规定上即区分了强制招标项目及自主招标项目，并在部分程序如关于招标事宜的审批、核准及备案、招标公告、资格预审公告的发布、投标文件准备的时间要求、评标委员会的组建、资格预审的程序要求、评标结果的公示等程序事项规定及法律责任承担上作了不同程度的要求。
故在实务中，工程总承包项目的发承包双方尤其是发包方，应正确理解其项目是否属于强制招标的项目，即便是自主招标的项目，如选择招标形式发包的亦应遵守招标投标法的相关规定，确保项目招标投标合法合规。
相关条文链接
《工程总承包管理办法》
第八条  建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
《招标投标法》
第三条 中华人民共和国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
《必需招标的工程项目规定》
第二条   全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第五条  本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设相关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
第二条  不属于《必需招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。

END

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