新《处罚办法》探讨：“轻微”与“首违”不罚该如何适用？
新《处罚办法》探讨：“轻微”与“首违”不罚该如何适用？
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为全面贯彻落实新《处罚办法》做好准备，江苏省苏州市近日开展系列普法活动，着力营造全社会自觉守法的良好氛围。在普法活动中，笔者发现，企业向生态环境主管部门提出问题最多的是关于新《处罚办法》第四十二条中，生态环境违法行为“轻微”与“首违”不罚该如何理解。下面笔者就结合近年来，在实际执法工作中类似“轻微”与“首违”案件的行政处罚情况，谈一下“轻微”与“首违”不罚的具体适用。
“轻微”与“首违”不罚的适用条件既有不同之处，也有相同之处。“轻微”不罚是指违法行为轻微并及时改正，没有造成生态环境危害后果的，不予行政处罚。重点强调的是未造成任何生态环境危害后果，这里违法行为可以是首次，也可以是多次。“首违”不罚是指初次违法且生态环境危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。与“轻微”不罚不同，重点强调的是初次违法且造成的生态环境危害后果轻微，这里违法行为只能是首次。
笔者在查阅不同地区的生态环境违法行为免罚案例时，发现部分企业对这个问题理解有偏差，甚至一些生态环境执法部门的理解也有偏差。例如，某市生态环境局执法人员在对某企业进行检查时，发现该企业厂区内露天堆放原煤，未采取密闭措施，违反了《大气污染防治法》的相关规定。经查，该违法行为造成的生态环境危害后果轻微，最终该市生态环境局依据“轻微”不罚的规定，决定不予行政处罚。笔者认为，该企业的违法行为已产生轻微生态环境危害后果，就不再适用“轻微”不罚。执法人员应通过调查询问、视频监控等方式，确认该企业的违法行为是否首次。如果是首次，可以适用“首违”不罚。如果不是，则应依法进行行政处罚。
“轻微”与“首违”不罚的法律制度不一样。“轻微”不罚是“不予行政处罚”，“首违”不罚是“可以不予行政处罚”。因此“轻微不罚”是指依法不得处罚的法律制度，生态环境执法部门没有选择权，而“首违不罚”是指依法酌情可以罚也可以不罚的法律制度，生态环境执法部门有选择权。“轻微不罚”是“绝对不罚”，“首违不罚”是“相对不罚”。但在实际适用过程中，企业往往会错误地认为只要是初次违法、生态环境危害后果轻微并及时改正就应该不予处罚。
例如，江苏省苏州市某机动车检测机构因采样管插入排气管深度较浅，不满足相关技术规范要求，被生态环境执法部门行政处罚。该机构提出陈述申辩，认为该违法行为是首次，根据“首违”不罚制度，应不予行政处罚。但不久前，苏州市生态环境执法部门为加强对日益严重的机动车尾气污染监管力度，召开了全市机动车检测机构大会，着重强调了尾气检测过程中禁止发生的几种违法行为，其中就包括采样管插入深度不够。会议上，苏州市生态环境执法局主要领导还就上述几种违法行为的法律责任专门做了讲座。而会议刚开完，该检测机构就出现了明确禁止的违法行为。即使是初犯，但也反映了机构对执法部门的要求并未足够重视，执法部门可以结合违法背景、发生时间点以及违法方式等给予行政处罚。最终，苏州市生态环境执法部门未采纳该机构的陈述申辩。
“轻微”与“首违”不罚的相同之处在于，两者不罚的前提均需企业立即改正。2021年5月，江苏省苏州市相城区某企业电子器件制造生产项目涉嫌未批先建，但由于项目处于设备安装阶段，未发现污染后果，因此苏州市生态环境执法部门决定不予行政处罚，并向该企业送达责令改正违法行为决定书，责令其恢复原状。然而执法人员跟踪检查时发现，该企业非但没有按照要求恢复原状，反而在污染防治设施未配备齐全的状态下，开工生产。最终，生态环境执法部门依法对董某未批先建、未验先投的行为累计处以罚款20余万元。因此“轻微”与“首违”不罚适用时，企业要确保立即开展改正工作。“轻微”不罚的企业改正的是违法行为，“首违”不罚的企业改正行为的同时，还要对产生的轻微生态环境危害后果开展修复、生态损害赔偿等。
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