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来源：
《最高人民法院公报》2023年第11期
编者按：
近期，最高人民法院公报发布一则特许经营协议案。2011年，原告灌云中孚环保科技有限公司（下称“中孚公司”）与江苏连云港灌云县政府签订《中孚项目协议》，约定双方共同投资实施灌云县城市生活垃圾处理工程项目的设计、投融资、建设、运营及回购。后中孚公司得知2015年灌云县政府授权县城管局与光大国际公司签订了《连云港市灌云县生活垃圾焚烧热电联供厂BOO项目特许经营协议》（下称"《光大项目协议》"），授予光大国际公司的子公司第三人灌云光大公司
垃圾焚烧热电联供厂特许经营权，
向灌云县提供生活垃圾焚烧处理及园区内供热服务。
中孚公司认为灌云光大公司生活垃圾热电联产项目与中孚公司生活垃圾处理项目在生活垃圾的收运和处理范围存在重合，灌云县政府签订《光大项目协议》违反签订在先的《中孚项目协议》，实体和程序违法，向连云港市中级法院提起诉讼，请求撤销《光大项目协议》。
一审法院（连云港中院）
对两份协议均进行了合法性审查，认为被告灌云县政府未按照《市政公用事业特许经营管理办法》、《城市生活垃圾管理办法》规定的公平竞争程序授予原告中孚公司、第三人灌云光大公司特许经营权，本案所涉两份协议的签订均
程序违法
。但因灌云光大公司项目已竣工验收并投产运营，撤销会影响城市居民生活垃圾的统一管理，损害区域内
公共利益
，
判决确认灌云县人民政府授予灌云光大公司的特许经营权行为违法违法，并采取补救措施。
中孚公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。
二审法院（江苏高院）
认为根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条、第十五条的规定，行政机关在缔结公用事业特许经营类别的行政协议时，履行先契约义务，以公平竞争方式选择缔约人进行缔约是法律规范的强制性要求。
本案中《光大项目协议》通过非公平竞争方式签订违反法律规范的强制性规定，构成重大且明显违法，属无效行政协议
。另外，江苏高院从公平竞争制度角度认为此类案件确认违法的方式实际保留该行政协议的效力，必将产生制度上的缺口，严重损害市场秩序及总体上的公共利益。
燃气特许经营领域中的这类型案件也较多，司法实践中存在不同的裁判观点。该案例中二审法院行政协议无效的观点值得探讨和商榷。
需注意，确认违法、确认无效均是法院经过对被诉行政行为合法性审查后的判决类型，二者法律效果不同：确认违法的法律效果是被诉行政行为有效；确认无效的法律效果是被诉行政行为无效，自始无效，通常相对人已取得利益应当被收回，负担的义务应当被解除。
关于同类型案件诉讼策略的选择、诉讼方案的确定，可从本案得到
以
下启发：
首先，从行政行为的全面合法性审查角度，该案例中法院一并对原告的协议进行了合法性审查，原告行政协议也未经公平竞争程序签订被法院认定违法，可能对原告产生不利影响，不排除后续第三人后续针对原告的行政协议提起行政诉讼的可能性，其行政协议存在被法院确认无效的风险。
其次，作为特许经营被侵权方，若对方特许经营协议的签署日期较早，或可尝试通过确认无效的诉讼请求，以突破起诉期限的限制。
1.
最高院公报判决：燃气特许经营协议什么情况下无效，看最高院的裁判观点
2.
确认违法，还是判决撤销？哪一个更有利于保护特许经营协议相对人？燃气公司该如何救济？
以下为正文
（鉴于篇幅较长，仅节选判决书部分内容）：
灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案
【案例要旨】
行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。
原告：灌云中孚环保科技有限公司，
住所地：江苏省灌云县南岗乡大杨村。
被告：灌云县人民政府，住所地：江苏省灌云县伊山镇幸福大道。
第三人：灌云县城市管理局，住所地：江苏省灌云县伊山镇南京西路。
第三人：中国光大国际有限公司，住所地：香港特别行政区夏悫道。
第三人：光大城乡再生能源（灌云）有限公司，住所地：江苏省灌云县经济开发区浙江中路南侧。
原告灌云中孚环保科技有限公司（以下简称中孚公司）因与被告灌云县人民政府（以下简称灌云县政府）、第三人灌云县城市管理局（以下简称灌云县城管局）、中国光大国际有限公司（以下简称光大国际公司）、光大城乡再生能源（灌云）有限公司（以下简称灌云光大公司）发生撤销政府特许经营协议纠纷，向江苏省连云港市中级人民法院提起诉讼。
本案争议焦点集中在四个方面：一是本案所涉争议是否属于行政诉讼的受案范围；二是原告中孚公司是否具备提起本诉的原告主体资格；三是中孚公司提起本诉是否超过法定起诉期限；
四是中孚公司的诉讼请求应否支持，其权益该如何保障
。
关于争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、第十二项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，可以向人民法院提起诉讼。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”
本案涉及的《中孚项目协议》和《光大项目协议》内容均系围绕城市垃圾处理方面拟定，符合政府特许经营协议性质和特征，原告中孚公司基于两协议提起本诉，人民法院依法应予受理。虽然《中孚项目协议》中存在约定争议解决途径，但由于中孚公司提起本诉的实质目的意在排除第三人光大国际公司和灌云光大公司基于后续《光大项目协议》层面上的竞争权或特许经营权，并非仅局限于《中孚项目协议》之上的内部法律关系，故对于被告灌云县政府及第三人灌云县城管局、光大国际公司、灌云光大公司提出的中孚公司应至上海仲裁委员会申请仲裁的意见，不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该项规定体现出更加侧重权利救济的主观诉讼性质。一般来说，判断是否具有原告主体资格通常从以下三个方面考虑：第一，行政行为的作出是否与权利义务的增减得失有关；第二，提起诉讼后能否得到实际的诉讼利益；第三，诉讼完结后能否承担裁判确定的权利义务。本案中，《光大项目协议》履行后，第三人灌云光大公司客观上已实际成为灌云县区域内城市生活垃圾处理的特许经营权主体，此种情况下，将直接导致在先的《中孚项目协议》继续履行目的的落空，故不论原告中孚公司是否实际取得特许经营权，因《光大项目协议》的存在客观上已对中孚公司的合同权利造成影响，应当确认中孚公司具有原告的诉讼主体地位。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，并无证据证明《光大项目协议》签订时原告中孚公司已知悉，也无证据证明被告灌云县政府依法告知中孚公司其授予第三人灌云光大公司特许经营权、诉权或起诉期限等相关情况。故中孚公司于2018年6月13日向灌云县政府及第三人光大国际公司、灌云光大公司维权未果后向人民法院提起本案诉讼，没有超过法定起诉期限。
关于争议焦点四
，
《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，主管部门应当依照向社会公开发布招标条件、受理投标等程序选择市政公用事业特许经营项目的投资者或者经营者
。
《城市生活垃圾管理办法》第二十六条第一款规定，直辖市、市、县建设（环境卫生）主管部门应当通过招投标等公平竞争方式作出城市生活垃圾经营性处置许可的决定，向中标人颁发城市生活垃圾经营性处置服务许可证
。本案所涉被诉特许经营权应当根据上述法律规范所确定的程序，依法经过招投标等程序方可授予，
而被告灌云县政府并未提供证据证明其依照上述法律规范规定的程序授予原告中孚公司或第三人灌云光大公司特许经营权，基于该点，本案所涉两份协议的签订均存在程序违法情形
。对于中孚公司提出的灌云县政府授予灌云光大公司被诉特许经营权的行为违法的意见，应予支持。关于该行为应否撤销的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”
本案中，灌云光大公司建设的生活垃圾、生物质热电联产项目已竣工验收，并投产运营，该授权行为一旦撤销，不仅会影响灌云光大公司已获权益，而且会影响城市居民生活垃圾的统一管理，损害区域内公共利益
，故对中孚公司提出撤销灌云县政府授予灌云光大公司被诉特许经营权行为的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令灌云县政府采取补救措施。本案中，从合理性角度考量，因中孚公司的确为自身项目运行付出一定成本，且从本案证据来看，灌云县政府并未向中孚公司作出过要求继续履行或解除《中孚项目协议》的书面通知，故中孚公司本应享有协议相关的期待利益尚未实现。现由于《光大项目协议》已实际导致《中孚项目协议》难以再继续履行，对于中孚公司与灌云县政府的协议争议如何妥善解决，灌云县政府负有采取相应补救措施的义务，应当主动履行行政职责，依法作出行政处理。
综上，被告灌云县政府授予第三人灌云光大公司特许经营权的行为程序违法，但鉴于撤销该行政行为将给社会公共利益造成重大损失，应依法确认违法，对原告中孚公司主张撤销该行为的诉讼请求不予支持。江苏省连云港市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第七十六条规定，于2020年1月17日作出判决：
一、确认被告灌云县人民政府授予第三人光大城乡再生能源（灌云）有限公司的特许经营权行为违法；
二、责令被告灌云县人民政府于本判决生效之日起六个月内采取相应的补救措施；
三、驳回原告灌云中孚环保科技有限公司的其他诉讼请求。
一、关于本案所涉争议是否属于行政诉讼受案范围、上诉人中孚公司是否具备提起本案诉讼原告主体资格的问题
一审法院关于本案所涉争议属于行政诉讼受案范围、上诉人中孚公司具备提起本案诉讼原告主体资格的说理充分，具有事实根据及法律依据，二审法院予以采纳并不再赘述。
二、关于上诉人中孚公司提起本案诉讼是否超过法定时限的问题
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”根据前述规定，对于行政机关作出的体现单方性、高权性特点的变更、解除行政协议等行为，适用行政诉讼关于起诉期限的相关规定；对于不涉及行政机关单方行使权力的不依法履行、未按照约定履行行政协议等行为提起诉讼的案件，则参照适用民事法律规范关于诉讼时效的相关规定。
本案被诉标的不涉及行政机关单方行使权力的行为，
对上诉人中孚公司提起本案诉讼是否超过法定时限的审查应参照适用民事法律规范关于诉讼时效的相关规定
，一审法院适用行政诉讼关于起诉期限的相关规定进行审查构成适用法律错误，二审法院依法予以纠正。本案中，根据中孚公司陈述，其于2018年3月方得知《光大项目协议》的存在，而其他当事人并无证据证明中孚公司此前已知悉《光大项目协议》签订、实施等相关情况，
故中孚公司于2018年7月提起本案诉讼并未超过当时所适用的《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定
。
行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议与民事合同的本质差别在于行政性是行政协议的一般属性，由此决定了行政机关自开展缔约行为之始便开始履行公共职能，并以实现公共利益为首要目的。因此，行政协议的缔结应以与行政协议行政性相符的依法行政原则为基本要求，即在行政协议缔结之前，行政机关应依法使行政协议缔约人的选择、协议的内容等符合国家为保障和实现公共利益而制定的相关法律规范的规定，此即为行政机关在缔结行政协议前应当履行的
先契约义务
。
行政机关的先契约义务自行政协议缔约行为开始启动时即应承担，该先契约义务并不受行政协议最终是否成立或生效的任何影响，行政机关亦不得因非法定因素而排除或放弃履行该先契约义务。在行政机关的先契约义务中，根据法律规范的规定，行政机关应当通过公平竞争方式选择行政协议的缔约人，则是否履行该先契约义务，是判断此行政协议效力的关键因素。
建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。从根本上说，公平竞争是市场经济的基本构成要素，是市场经济的命脉和本质特征。非公平竞争会直接或间接侵害其他市场主体的正当权利、破坏市场秩序、劣化营商环境、阻碍国家创新、诱发权力滥用等。行政协议依法有序缔结，对于我国市场体系建设至关重要，因此，在行政协议的缔结过程中，行政机关依法行政，履行先契约义务，保障和实现公平竞争，对维护国家经济秩序和社会秩序及公共利益，保护缔约人和潜在缔约人合法权益等方面，具有基础性支撑作用。
关于本案所涉垃圾处理等公用事业特许经营协议的缔结，我国相关法律规范亦对行政机关应当履行的先契约义务作出了明确规定，
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条
规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
第十五条
规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”
根据前述规定，行政机关在缔结公用事业特许经营类别的行政协议时，履行先契约义务，以公平竞争方式选择缔约人进行缔约是法律规范的强制性要求
。
具体而言，一是行政机关要保障和实现潜在缔约人参与竞争的机会平等，即要求行政机关确定资格审查的标准合法、合理且适用同一标准，公平地确定潜在缔约人范围；以规范的招标、竞争性谈判等竞争方式，向潜在缔约人提供同等缔约机会，并使之受到同等待遇。二是行政机关要保障和实现从潜在缔约人中确定缔约人的结果公平，一般情况下，潜在缔约人在公平竞争中胜出，其就有要求行政机关将其作为缔约人并与之签订行政协议的权利。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等
重大且明显违法
情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”上诉人中孚公司提起本案诉讼，请求法院确认被上诉人灌云县政府授予原审第三人灌云光大公司生活垃圾焚烧热电联供特许经营权的行为违法并予以撤销，因该特许经营权系《光大项目协议》内容的概括性体现，故中孚公司诉请的实质是要求对《光大项目协议》的合法性进行审查。
本案中，无论是灌云县政府还是其他案件当事人，均未提供证据证明灌云县政府及其授权的主体依照法律规范的规定履行了先契约义务，通过公平竞争方式选择《光大项目协议》所涉特许经营项目的缔约人。
因灌云县政府未保障和实现潜在缔约人参与《光大项目协议》所涉特许经营项目竞争的机会平等，也就不可能保障和实现潜在缔约人在公平竞争中胜出的结果公平
。
鉴于本案《光大项目协议》通过非公平竞争方式予以缔结没有法律依据，明显违反法律规范的强制性规定，构成重大且明显违法，故《光大项目协议》依法应属于无效行政协议
。一审法院认为，灌云光大公司根据《光大项目协议》建设的项目已竣工验收并投产运营，该授权行为一旦撤销，不仅会影响灌云光大公司已获权益，而且会影响城市居民生活垃圾的统一管理，损害区域内公共利益，并以此为据作出一审判决，进而保留《光大项目协议》的实质效力。
二审法院认为，对于公用事业或其他依法应以公平竞争方式选择缔约人缔结的行政协议，却未按公平竞争方式缔约的，除判决确认无效或撤销该行政协议可能危及公共安全等少数例外情形之外，如只要形成既定事实，就采用确认违法的方式实际保留该行政协议的效力，必将产生制度上的缺口，严重损害市场秩序及总体上的公共利益
。鉴于本案《光大项目协议》并不属于例外情形，故一审判决确认《光大项目协议》违法而不予确认无效，系适用法律错误，二审法院依法予以纠正。
因中孚公司提起本案诉讼时所提出的前述诉讼请求实为一个诉请事项，一审判决将该诉讼请求分割进行处理不当，二审法院亦依法予以纠正。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定：“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；……”本案《光大项目协议》被判决确认无效之后，灌云县政府及所属职能部门即应当积极履行行政管理和服务职能，
依法采取补救措施
，保障持续稳定安全地提供案涉公共产品及公共服务。
如此，则一审判决所关注的灌云县特定区域范围内相关公共利益可能受到损害的问题可以得到有效管控。如灌云县政府及所属职能部门怠于履行前述职责，则其应当依法承担相应的法律责任。
需要指出的是，构建良好市场秩序、优化营商环境需要发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。法治乃规则之治，法治政府建设中最重要、最基本的要求就是依法行政。
本案中，因灌云县政府没有遵守法律规范中关于以公平竞争方式选择缔约人的相应规定，形成案涉争议且延宕多年，并直接造成《光大项目协议》无效，给公共利益及《光大项目协议》相关方造成严重风险隐患。希望灌云县政府及所属职能部门能够以本案的审理裁判为契机，深化法治是最好的营商环境的理念，不断加强、改进、完善行政管理和服务等方面的法治化建设，同时积极稳妥做好本案相关的补救措施，切实让法治成为地方经济社会发展核心竞争力的重要标志和良好市场秩序及营商环境的坚强保障。
综上，江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款、第十五条第二款之规定，于2021年7月29日作出判决：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07行初42号行政判决；
二、
确认
被上诉人灌云县人民政府授权被上诉人灌云县城市管理局于2015年6月17日与原审第三人中国光大环境（集团）有限公司签订的
《连云港市灌云县生活垃圾焚烧热电联供厂BOO项目特许经营协议》无效
；
三、自本判决生效之日起，被上诉人灌云县人民政府依法采取补救措施，履行行政管理和服务职能，保障持续稳定安全地提供与《连云港市灌云县生活垃圾焚烧热电联供厂BOO项目特许经营协议》所涉特许经营项目相关的公共产品及公共服务。
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