特许经营“一女二嫁”下的民告官，燃气企业胜诉！（多方博弈 值得一看）

山东省枣庄市中级人民法院

行 政 判 决 书

原告:枣庄市A燃气有限公司

被告:枣庄市台儿庄区人民政府

第三人：枣庄B有限公司

原告枣庄市A燃气有限公司（以下简称A公司）因与被告枣庄市台儿庄区人民政府（以下简称台儿庄区政府）、第三人枣庄B有限公司（以下简称B公司）特许经营协议一案，向本院提起诉讼。

原告A公司诉称,

2009年7月31日，枣庄市台儿庄区建设局经被告台儿庄区政府授权，与枣庄市燃气总公司签订了《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》。在该合同书中，台儿庄区建设局代表被告，将台儿庄区城区燃气特许经营权授予枣庄市燃气总公司，期限为30年。同时约定枣庄市燃气总公司在台儿庄区注册成立项目公司，负责特许经营权的具体实施。取得上述特许经营权后，枣庄市燃气总公司控股设立枣庄市A燃气有限公司，即本案原告，具体实施该特许经营权，并一直履行至今。2015年7月20日，被告与第三人B公司签订了《城市燃气特许经营协议书》，将台儿庄城区燃气特许经营权授予第三人，暂停原告在台儿庄城区外围环状管网的敷设。原告认为，2009年7月31日的《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》合法有效，原告作为项目公司具体实施并享有授予的燃气特许经营权。在该协议未依法解除的情况下，被告在2015年7月20日将台儿庄城区燃气特许经营权再次授予第三人、并暂停原告城区外围环状管网的敷设，属于擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反了法定程序，亦侵害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求：依法撤销被告在2015年7月20日与第三人签订的《城市燃气特许经营协议书》；判决本案诉讼费由被告承担。

被告台儿庄区政府答辩称，

一、原告诉讼主体不适格。原告诉请撤销的协议行为与原告之间没有法律上的利害关系。被告从未与原告订立过合同或协议，所以2015年7月20日与第三人订立的《城市燃气特许经营协议书》与本案原告无关。2009年7月31日的《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》是被告与案外人枣庄市燃气总公司订立的，不是与原告订立的。无论原告与枣庄市燃气总公司是什么关系，但都是独立的法人单位，对外独立享有民事权利、承担民事责任。在对外民事法律关系主体上，原告不能代替或等同于枣庄市燃气总公司。如果认为被告与第三人2015年7月订立的《城市燃气特许经营协议书》改变了2009年经营合同书的主体，侵犯了枣庄市燃气总公司的利益，那么，只能是枣庄市燃气总公司提起诉讼，而不是本案原告提起诉讼。

二、关于2009年被告与枣庄市燃气总公司《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》变更情况。2012年11月，枣庄市燃气总公司与X有限公司共同出资组建了“C有限责任公司”（下称“C公司”）。同年12月7日，C公司与枣庄市政府订立了《城市燃气特许经营协议》，协议约定将台儿庄城区燃气经营权特许给C公司，从而终止了2009年被告台儿庄区政府与枣庄市燃气总公司的特许经营协议书，将台儿庄区城区燃气经营权变更给C公司经营，也是枣庄市燃气总公司的意愿。后来，由于C公司投资不到位，不能优先发展台儿庄区管道燃气工程，被告台儿庄区政府于2015年6月16日书面通知C公司，解除了C公司在台儿庄行政区域的城市燃气特许经营权。该协议解除与本案原告没有利害关系，C公司也没有在法定三个月内起诉确认解除的效力。被告台儿庄区政府在解除C公司的特许经营权后，将燃气特许经营权授予了第三人。综上，原告的起诉没有事实及法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。

第三人B公司述称，

原告主体不适格，不是行政行为相对人，与本案诉争的行政行为没有利害关系。被告与第三人根据发改委《基础设施和公用事业特许经营管理办法的规定》，于2015年7月20日签订的《城市燃气特许经营协议书》符合法律规定，合法有效，原告的起诉没有事实和法律依据，应依法驳回。

经审理查明，本案涉及三份燃气特许经营协议，其签订及履行情况如下：

第一份燃气特许经营协议为台儿庄区政府授权的枣庄市台儿庄区建设局作为甲方，枣庄市燃气总公司作为乙方，双方于2009年7月31日签订的《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》。在该合同书中，双方就台儿庄区城区管道燃气特许经营权进行了约定：“4.1甲方代表台儿庄区人民政府，按本合同规定的时间和区域，将台儿庄城区天然气的特许经营权授予乙方。4.2甲方按本合同授予乙方的特许经营权具有独占性，甲方保证不在同一区域范围内授予其他第三方天然气特许经营权。5.1甲方根据本合同授予乙方的特许经营权的期限为三十年，从本合同生效之日起计算，除非根据本合同规定被提前终止。7.1本合同规定的特许经营权的地域范围为台儿庄区城区（含运河古城恢复建设区域）、经济开发区。10.2甲方保证，将授予乙方台儿庄区城区城市管道燃气三十年特许经营权，并且在同一区域内将不再授予其他企业管道燃气特许经营权（本合同提前终止的除外）。10.6甲方的本次特许经营权的授权得到台儿庄区人民政府书面文件的确认。30.2乙方应当在本合同签署生效后15日内在台儿庄区注册成立项目公司，负责特许经营权的具体实施。38.1因甲方履行行政管理职能对乙方进行行政处罚，或甲方撤销乙方特许经营权而产生的争议，乙方如不服，应通过行政复议或行政诉讼方式解决。41.4除非导致本合同的解除，针对本合同的任何违约责任的追究及责任承担，均不影响本合同之继续履行。”2011年1月17日，台儿庄区人民政府作出台政字[2011]3号批复，同意了上述《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》。

为落实《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》30.2条“乙方应当在本合同签署生效后15日内在台儿庄区注册成立项目公司，负责特许经营权的具体实施”之内容，2009年8月21日，枣庄市燃气总公司与枣庄华厦建筑工程有限公司签订《设立A燃气有限公司出资协议书》，协议书约定：“通过友好协商，在台儿庄区设立有限责任公司，共同开发台儿庄区燃气市场，经营管道燃气。一、申请设立的有限责任公司名称拟定为“A燃气有限公司”，四、……甲方（枣庄市燃气总公司）承诺：无条件将区政府授予的台儿庄城区管道天然气30年特许经营权转至A燃气有限公司（即项目公司）持有。”之后，枣庄市燃气总公司与枣庄华厦建筑工程有限公司于2010年4月18日通过了《枣庄市A燃气有限公司章程》，并于2010年9月14日取得“枣庄市A燃气有限公司”营业执照。原告A公司设立后，在经营过程中取得了政府相关部门的相关批复手续。发展城市居民用户3万户，使台儿庄区城区气化率达到75—85%。敷设了基本覆盖台儿庄城区的燃气供气管网，并保障了已有用户的安全用气。在2017年冬季燃气供应保障与应急预案中，原告作为城区燃气经营公司，仍然是台儿庄区政府办公室成立的应急机构成员之一。

第二份燃气特许经营协议为枣庄市人民政府作为甲方，C燃气有限责任公司作为乙方，双方于2012年12月7日签署的《城市燃气特许经营协议》。协议约定：“3.1甲方与乙方签署本特许经营协议，将本协议约定的特许经营权授予乙方。3.2本协议之特许经营权有效期限为30年。3.3本协议之特许经营权行使地域范围为：枣庄市行政区域所辖市中区、峄城区、台儿庄区、薛城区及高新区（不包括海乐燃气公司经营区域）及乙方自行拓展的区域。3.4在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内建设、运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送方式向用户供应燃气，提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用；汽车加气站的建设与经营。”

2014年3月18日，枣庄市台儿庄区人民政府作为甲方，C燃气有限责任公司作为乙方，双方签署了《优先保障和加快发展台儿庄城区管道燃气协议书》。协议约定：“依据《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》和枣庄市《城市燃气特许经营协议》，签订本补充协议。二、乙方承诺，（一）在枣庄市投资资金及气源上优先保障台儿庄项目。四、违约责任，1、本协议乙方要严格遵守履行，主动接受甲方的监督管理。如果承诺未能及时兑现，……甲方有权终止乙方在台儿庄的特许经营权，引进其他燃气企业到台儿庄经营，乙方已投资资金由甲方指定评估单位评估，进行有偿收购。”2015年5月7日，台儿庄区政府向C公司发送《催告通知》，通知C公司30日内完成承诺工程。2015年6月16日，台儿庄区政府向C公司发送《解除合同通知书》，因C公司未完成承诺，决定终止其在台儿庄区行政区域内城市燃气特许经营权。C公司收到《解除合同通知》后，于2015年7月10日回函，认为根据2012年12月枣庄市人民政府与其签署的《城市燃气特许经营协议》之约定，特许经营权不存在应予终止或解除之情形，应按协议约定执行。

第三份燃气特许经营协议为枣庄市台儿庄区人民政府作为甲方，枣庄B有限公司作为乙方，双方于2015年7月20日签署的《城市燃气特许经营协议书》。A公司向台儿庄区人民政府提交信息公开申请，于2017年11月27日获悉该协议书。协议书约定：“3.1甲方与乙方签署本特许经营协议，将本协议约定的特许经营权授予乙方。3.2本协议之特许经营权有效期限为30年，自2015年7月20日至2045年7月20日。3.3本协议之特许经营权地域范围为：枣庄市台儿庄区行政管辖区域，包括台儿庄区的开发区、文化产业园及城区、镇街等。9.2（5）暂停A在台儿庄城区外围环状管网的敷设，A按照目前状况维持原有用气用户（如金色花园、金桂小区、城市花园、康城小区、清御园大酒店、馋神大酒店、国丰铝业等），待主管网建成时，甲方协调A并网事宜。”

本院认为，本案的焦点问题是：一、原告A公司是否为适格诉讼主体；二、原告请求撤销被告与第三人2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》是否有事实及法律依据。

一、关于原告A公司是否为适格诉讼主体。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及与其他行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。具体到本案，首先，在2009年7月31日签订的《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》中，台儿庄区政府将城区燃气特许经营权授予了枣庄市燃气总公司，并约定枣庄市燃气总公司成立项目公司负责特许经营权的具体实施。后设立的项目公司即为本案原告，原告作为特许经营权的具体实施者，一直持续经营至今。现2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》又将台儿庄区行政管辖区域的开发区、文化产业园及城区、镇街等燃气特许经营权授予第三人B公司，显然与原告的经营区域存在重合，必然会影响原告的特许经营业务，该协议书与原告有利害关系。

其次，2009年7月31日签订的《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》项下的特许经营权并未被终止。虽然在2012年12月7日签署的《城市燃气特许经营协议》中，枣庄市人民政府将相关区域燃气特许经营权授予C公司，但并未终止《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》项下的特许经营权。在2014年《优先保障和加快发展台儿庄城区管道燃气协议书》中，被告台儿庄区政府也是将上述两个特许经营协议并列在一起作为依据的，且被告相关政府部门一直为原告的燃气经营业务办理相关许可手续。原告与C公司是各自独立的公司，且两者特许经营权来源于不同的政府授予协议，被告向C公司发送的《解除合同通知书》与本案原告无关。由此，被告提出2009年授予原告的特许经营权被2012年授予C公司的特许经营权取代或被《解除合同通知书》终止的观点不能成立。

综上，原告是《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》项下的特许经营权的具体实施者，被告认为该特许经营权被终止的理由不能成立，原告与2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》具有利害关系，是适格诉讼主体。

二、关于撤销2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》是否有事实及法律依据。

首先，特许经营权在时间及区域存在重合。2009年7月31日签订的《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》授予特许经营权的期限为三十年，从本合同生效之日起计算；特许经营权的地域范围为台儿庄区城区（含运河古城恢复建设区域）、经济开发区。2015年7月20日签署的《城市燃气特许经营协议书》授予特许经营权有效期限为30年，自2015年7月20日至2045年7月20日；特许经营权行使地域范围为：枣庄市台儿庄区行政管辖区域，包括台儿庄区的开发区、文化产业园及城区、镇街等。因此，上述两个授予的特许经营权在时间上存在重合，2015年7月20日至2039年7月31日；在授权区域上存在重合，都包括台儿庄城区、开发区。

其次，违反了不得重复授权的约定及燃气经营许可企业严禁经营区域、管网交叉重叠的规定。在《台儿庄区城区天然气项目特许经营权合同书》10.2条中，被告保证在同一区域内将不再授予其他企业管道燃气特许经营权，现被告又将台儿庄区城区管道燃气特许经营权授予第三人B公司，明显属于重复授权，违反了双方的约定，按第34.1条之约定，应及时改正。《山东省燃气经营许可管理办法》第八条对申请燃气经营许可条件作出了规定，其中（六）项：“申请的燃气经营类别和经营区域，企业实施燃气发展规划的具体方案；管道燃气经营区域需由当地燃气管理部门出具支持性文件或者依据有关规定签订合法有效的特许经营协议”。结合山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省燃气经营许可管理办法》的通知（鲁建燃热字〔2016〕13号）中，有严禁企业之间的经营区域、管网交叉重叠安全管理要求，可以理解为企业的经营区域存在交叉重叠属于严厉禁止行为，将无法取得《燃气经营许可证》。而被告2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》将原告正常经营的台儿庄城区燃气特许经营权再次授予第三人B公司，显然违反了山东省燃气经营许可管理办法的要求。

再次，2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》违反法定程序。该协议书第1.1条有“根据国家发改委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年第25号令），由协议双方按照法定程序在枣庄市台儿庄区签署本协议”。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》有特许经营项目应当通过竞争方式选择特许经营者的规定，具体为：“第三条，本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。第十四条，县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。第十五条，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》明确记载是根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》签订，但被告、第三人并未提交其双方签约是通过竞争方式选择的结果，明显违反相关程序。在山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省燃气经营许可管理办法》的通知（鲁建燃热字〔2016〕13号）中，也有“凡未履行法定招投标程序或者其他有关规定程序、条件、时限的，一律不得签订特许经营协议”的内容，因此，2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》的签署不符合程序要求。

综上，2015年7月20日《城市燃气特许经营协议书》存在对台儿庄城区燃气特许经营权重复授权行为，且违反了须经过竞争程序确定特许经营者的相关程序规定，属于依法应当撤销的行政行为。但是被诉行政行为违法，并不必然撤销该行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；本案中，B公司在签订《城市燃气特许经营协议书》后，已经在部分区域完成管道铺设，进行燃气经营，若撤销该协议，势必会造成社会公共利益损失，不同程度影响居民用气安全。因此，可确认违法，但不撤销，由被告台儿庄区政府从维护社会公共利益的角度，依法采取补救措施，保障好居民用气和用气安全，协调好A公司与B公司的经营行为，切实解决A公司的实际问题。

综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十三条第一款、第七十四条第一款（一）项、第七十六条之规定，判决如下：

一、确认被告枣庄市台儿庄区人民政府与第三人枣庄B有限公司在2015年7月20日签订的《城市燃气特许经营协议书》违法。

二、责令被告枣庄市台儿庄区人民政府在本判决生效后六个月内采取补救措施。

案件受理费50元，由被告枣庄市台儿庄区人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　徐宝芬

审　判　员　　张昌民

人民陪审员　　孙晋礼

二〇一九年一月三十日

书　记　员　　赵倩文