黄得承：EPC如何落实设计和施工缺陷的保修责任？

《EPC合同示范文本》第11.1条列明工程保修的原则：

「在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。」

《EPC合同示范文本》第11.2条列明缺陷责任期：

「缺陷责任期原则上从工程竣工验收合格之日起计算，合同当事人应在专用合同条件约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。」

EPC合同一般会规定在缺陷责任期内，由总包方原因造成的缺陷，总包方应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如总包方不维修也不承担费用，业主方可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，业主方可按合同约定向总包方进行索赔。总包方维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。上述保修相关的EPC合同条款其实跟传统施工合同中包含的保证没有明显差异，所以在拟定EPC合同时需要考虑施工缺陷保证责任的问题不大。

但笔者认为，在EPC方式下因工程设计过程中疏忽错漏所造成的缺陷问题比想象中更复杂和更难解决。首先我们要知道，在传统工程建设组织方式下，直接为业主方工作的设计方通常不会通过合同来保证其设计没有缺陷或“适合使用（fit for purpose）”，包括建筑产品是否符合业主方明确要求的使用功能和性能。在一般情况下，设计方的义务只限于交付符合当前国家行业标准的设计成果。如果设计方未能达到此标准，在理论上将根据疏忽责任向业主方负责。

同样，在传统方式下，如果项目没有按照业主方的预期运作，按图施工的承包商也不承担“适合使用”的责任，因为承包商的义务仅根据业主方提供的设计来建造工程。因此，除非设计方工作中存在严重的疏忽大意，否则在传统方式下的业主方最终将面临设计缺陷的风险。

也许很多人以为EPC的单一责任主体特性可能会给业主方提供更好的保证，但从《EPC合同示范文本》的内容中并没有特别说明总包方该承担的设计缺陷保修。也就是说，在工程移交业主方后，因设计原因产生的质量缺陷而造成“不适合使用”的问题，总包方是否应承担缺陷责任和保修义务，似乎处于“灰色地带”，容易引起争议。

按照国际惯例，在专业过失问题上采用与传统施工总包环境中相似的法律精神，工程师和设计师的“公认标准（standard of care）”如下所述：

是已尽依现有工程设计发展水平，同一或类似地区的同业人员平均程度的技能、注意及勤勉。若设计方的注意程度低于这一标准，则有可能对其行为造成的伤害或损失承担责任。

当前《EPC合同示范文本》在没有“公认标准”条款的前提下，一方面限制了保修和对建筑缺陷的“召回”时限，而另一方面却没有提及设计中的缺陷，这就更加剧了这个问题的严重性。

由于许多业主业会选择EPC方式以获得与设计和施工一体化相关的单一责任主体优势，因此笔者认为设计缺陷问题应该比《EPC合同示范文本》所提供的条款更准确地处理。笔者建议考虑加入以下的合同内容来解决设计缺陷问题的责任：

• “公认标准” - 根据本协议执行的所有设计服务的“公认标准”应是在相同时间和地点在类似条件下执业的建筑或工程专业人员通常使用的谨慎和技能。尽管有上述规定，如果合同文件规定部分工作按照特定的性能标准执行，则应执行设计服务以达到该标准。

• “保证”- EPC总包方向业主方保证 (a) 除非另有规定，否则交付的工程应是新的、质量良好、符合合同文件且在材料和工艺上没有缺陷，(b) 设计应按照合同文件进行。不符合本规定的施工或设计，应当按照本条例的规定予以纠正。

上述建议内容是基于《性能规格书(performance specification)》应用于EPC《发包人要求》中，因为这使业主方能够定义其需求并让EPC总包方做它最擅长的事情：开发满足这些需求的解决方案。《EPC合同示范文本》附件1中列明《发包人要求》的功能要求通常包括性能保证指标（性能保证表）。当合同规定了可以客观衡量的具体性能要求时，EPC总包方应有义务满足此类性能要求，无论行业中与此类问题相关的“公认标准”如何。

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截止2022年12月31日