卢锡雷：呼喊一部大《建筑法》（上）

由8章85条组成的《中华人民共和国建筑法》（下文简称《建筑法》），属于行政法类，1997.11.1通过，1998.3.1起实施。

2011.4.22日第十一届全国人大常委会第20次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》，决定对《建筑法》的个别条款进行修改。

这大概是“住建部建筑市场监管司副司长熊士泊”在2015.11.15日发布启动建筑法修改的依据。这部旨在规范建筑行为的法律，在受托捎带宣布启动修改的消息之际，是否可以理解为本次“个别修改”的人大指导意见是行业不可能有大动作的预期? 这对于现行的半部《建筑法》来说，不是个好消息！

之所以说现行的《建筑法》是半部法律，甚至可以说只是“建造法”，或者“施工法”，原因有以下几个：

1、狭义范围

建筑有广、中、狭义之分。广义包含所有建设工程之成果和全过程，中义为建筑工程施工过程和结果，狭义为房屋建筑工程的施工过程和结果，其它还有建筑学意义上的建筑歧义。

《建筑法》规定的建筑活动特指房屋建筑与附设的建造和安装，显然是取狭义的内涵。

现阶段房屋建筑市场份额虽然占到约计2/3（2014年，69%），但是其它行业的资质、资格、承转分包等又交叉参照本法，无疑加大了理解和执行《建筑法》的难度。如此狭义，不能覆盖全整个建设行业的范围。

2、部分主体

建筑的全生命周期管理，毫无疑问具有系统性，建筑产品全生命周期包括“预案、立项、投资、征拆、勘察、设计（粗致细）、施工、运维、改造、拆除”，互为关联，密不可分。

建造阶段的诸多问题可能是投融资问题（如烂尾工程）、勘察设计深度问题（如倒塌楼房）、使用维护问题（如使用不当而责怪施工环节）引起的。

而施工阶段的问题，也必然导致运维和拆除以及环保等问题，可能反过去要求设计变更。对各个环节的主体分而管之，不一定不合理。

《建筑法》将勘察、设计主体简略而过，导致监管对象的不全面，给问题索源带来障碍。

推行总承包模式（现行资质中也没有工程总承包一项），更加应该将其视为整体主体进行平等管理。何况，勘察设计监理的挂靠等现象，一点都不少！

3、欠缺内容

既为行政法规，履行建筑行业监管功能，应当为受监管的物态（结构物）、主体（法人主体及从业的自然人）、过程（安全、承包、环保、流程等）作出具体而详尽无歧义的规定，从监督管理与技术方法层面制定接口规则。

引导技术工艺的标准化，监管程序的明确化以及管理方法的科学化，并对鼓励和限制的行为结果提供执行奖罚依据。

《建筑法》大量篇幅强调承包、分包、转包等行为，未免浪费篇幅，误导侧重。是为欠缺内容。

4、协调能力

主要是指跟其它法律法规的协调能力。由于现行《建筑法》的“从属”地位，不具备跟其它重要法律的平等对接条件，因此不协调事项也常常出现。

如与《合同法》、《劳动法》、人事管理政策等。

最近取消的职业资格认证，人事部取消了建筑行业重要的电焊工等多个特殊工种，行业执行起来就无所适从了。

《劳动法》的多项劳动时间、报酬等规定，在建筑行业被“潜规则”替代。而多种情况的违反劳动合同法也在行业内普遍存在。

5、问题根源

建筑业本因的复杂性和社会文化因素的纠结困扰，使得行业问题不仅非常多，而且非常复杂。

究其监管根源还在于范围、主体、内容的界定不清，程序规定刚性不够，执行力度差，与其它法律协同能力弱。如下图1。

▲ 图1 《建筑法》是半部法律

总之，归纳起来可以说，现行的《建筑法》，只是“半部法律”。这部工程建设领域的根本大法，1998年以来为建设高潮做出了巨大贡献。

而“随着我国国民经济和社会的快速发展，建筑市场环境、工程建设参建各方的利益格局等都发生了较大变化，《建筑法》的一些条款已经不相适应，需要进行调整。”

此次修改，一个重要的任务就是如何更好地使之接近系统观，整体地成为一部较为完整规约建筑行业行为的法律，即成为完整的《建筑法》，由半部成为全部。

“目前，《建筑法》修改已列入立法计划”。“正在按照坚持问题导向、市场发展导向、目标导向、稳妥推进等原则积极开展工作。”预设的上述原则很好，不过研究还要从这些原则开始，进行深化。

究竟哪些问题影响到行业健康发展，市场又有哪些发展趋势，监管的目标（应该是行业发展的目标，单纯监管的思路比较落后），如何才是稳妥推进。

希望掌勺的“大厨们”，认真思考。当前，建筑业是被认为不诚信的问题非常突出的行业。如果坚持问题导向，首要解决的是这个问题，我看要设计很好的办法，很短时间内解决几乎是很难的。

“四库一平台”（即住房和城乡建设部全国建筑市场监管与诚信发布平台，包括企业库、人员库、项目库、信用库）当然是利用现代网络技术、通讯技术、计算机技术和信息安全管理技术的综合应用，而若一刀切用来管理建筑业企业的诚信问题，可能要出大问题。

现实情况没有预期的那么理想化，或者可以说是严重悲观。主要是从业资格问题、人员数量问题、部分业绩问题、质安记录和欠薪纠纷问题。

呼吁客观科学地看待建筑业存在的问题，在自媒体发达和情绪化强烈的网络时代，有点难度。

以本法直接管辖范围而言，质量安全方面的问题，与其它热门的大交通工程（轨道交通、铁路、公路桥梁工程）、水利水电工程、市政工程、其它工程相比，房屋建筑工程除质量通病（其它也存在）之外，并没有非常大的差异。

而交易行为环节中的问题，也基本类似。倒是建筑工程因为多在城区市区建设，环境保护问题较为突出。业内很多人将“四库一平台”是为了终结“挂靠”，并视“挂靠”为行业痼疾，称之为最大的问题，这是根本的认识错误。

四库不过是基本信息内容，是实现“数据一个库、监管一张网、管理一条线”的才是信息化的监管目标的具体内容。不应该为发挥终结“挂靠”的作用。

问题有层次、轻重、类别。在不能量化、明确、可执行地描述市场发展、建筑业监管目标的困境下，我们试着列举部分建筑业的问题，供大家群策群思，对这个影响国计民生的支柱产业，对这个很多人怨恨，很多人（4000万以上）依靠为生的行业，出谋划策，提出解决的建设性建议。

主要问题清单如下：

01、招投标问题

围（串）标、过度竞争、最低价中标、变更索赔、业主主补合同、指定分包供应。

02、质量通病问题

设计深度、设计变更、业主多指令、监理从属（低取费、无试检能力、人员少、不独立）、技术工艺标准化。

03、安全问题

施工岗位安全标准化、行为过程标准化、物态标准化。

04、腐败问题

05、欠薪问题

欠施工单位进度款、结算款问题、欠劳务工工资问题、欠供应商材料款问题。

06、高消耗问题

行业工艺技术水平问题、创新不足问题。

07、技术进步问题

投入不足、按图施工与替代方案、计划能力，奖励技术进步，规范适应性问题。

08、走出去问题

行业对对接国际市场的企业，应该技术、法律、语言、人才、装备、资金等综合鼓励。

09、产业工人问题

国家负有培养产业工人队伍的责任，从责难企业、农民工自我成长转变为国家培养、企业使用。

10、滥评问题

11、挂靠问题

“挂靠”，是一个项目管理模式沿革的自然选择过程。与主流盲从的观点不同，笔者认为在解决“责权利”平衡的管理核心问题上，这是解决得最好的一种模式，可以说对于现阶段的时机和状况，挂靠是高效的项目管理模式。

认真研究之后，认为关于挂靠至少这几个问题需要澄清：挂靠是引起市场混乱的主因？挂靠导致安全事故剧增？挂靠是落后的模式？

由于挂靠欠薪？挂靠埋下质量隐患？挂靠是市场配置资源的一种方式？设别、惩处挂靠成本低？谁在讨伐挂靠？挂靠的认真研究有多少？

挂靠为什么如此盛行？挂靠的文化根源是什么？挂靠与其它行业的外包区别在哪里？挂靠危害多大？挂靠是多大个事，需要劳师动众？

挂靠者都是什么人？挂靠者对建设高潮时期的贡献有哪些？挂靠的法律定义是什么？如果给予挂靠者合法地位如何？

12、面子工程问题

随意赶工、形象、面子、工期定额。

13、过度审计问题

拖延、反复、低审。可以说，审计很多时候成为项目投资人的业主以及政府恶意拖延支付的手段和工具。尽管将结算及支付提前到“城建归案”的流程前端，情况将有所改善，但是潜意识中将贬低施工环节主体法律地位的行为，还没有从立法的角度得到确认。

14、保证金泛滥问题

名目繁多、无息使用、拖期不还的保证金，问题严重，还有乱收费问题。

15、地方保护问题 

准入、供材、挖运土、纳税、地方部门利益。

16、培训教育问题

17、行业收益低且分散

过度竞争及低价中标有关，而企业、分公司、项目部、项目经理等主体各有利益，因而分散。

18、行政文件满天飞问题

支持改革，但是需要稳步稳健进行，特别需要深入研究，良好的顶层设计，“谋定再动”。

19、主体地位与融资

建筑业企业，尤其是民营建筑业企业，由于种种原因，主体地位虽有法律条约，但是其社会地位一直不高。导致融资难，而延伸出来的民间借贷、高息借贷问题十分严重。也成为建筑企业家的一个生死魔咒。

诸多问题，盘根错节，来源于建筑产品的全生命周期的各个环节。比如：规划的合理性，导致对“短命”建筑的讨伐；开发商（投资人，包括各级政府在内）资金不到位，导致三角债和农民工、供应商欠账。

从业人员的考试能力与持证人员的实操能力的矛盾；超高速建设发展与行业人力资源供求关系；在培训、评奖、资质就位等工作上对行业利润的盘剥等等。

轻重缓急，对问题先进行深度的、全面的、大样本的研究，这成为设计解决问题方案之前的首要严肃的课题。

顶层设计呼喊大《建筑法》的出台。系统规划、全面设计、精确表达、认真执行，是建筑行业法规制定的必然步骤和方法。恐怕也不是建筑市场管理司甚至住建部完全胜任的职责。

而如果退而求其次，仅仅修改“个别”条款，则不如不改，以撇清折腾嫌疑，而代之以加强执行力度，效果会好很多。

一旦产生修改期待却得不到满足，失落和失望，将倍增而至。何况建筑业企业在今后的几年里，将会是在生存挣扎中求转型升级！如不体恤企业的难处和培植市场的增长，法律条文多而全，何益何用？

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截止2022年11月31日