解疑答惑 | 工程总承包人如何应对“实际施工人”诉讼案件

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工程总承包法律实务研讨会

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1、可能面临分包合同被认定为转包、违法分包等的法律风险。 实际施工人诉讼中，法院除了审理各方之间的欠付款情况外，建设单位与工程总承包人、工程总承包人与分包单位间的合同是否合法有效，也是法院审理的重点之一。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释》）第43条的规定，实际施工人能够突破合同相对性，能够直接向发包人、转包人、违法分包人主张权利的前提往往是分包过程中存在违法行为，故工程总承包人与分包单位间的合同是否合法有效，将是实际施工人诉讼中各方争议的焦点之一。

一旦工程总承包人与分包单位的合同被依法认定为无效，工程总承包人即有可能面临向实际施工人承担责任的可能。更可怕的是，根据民诉法的有关规定，法院生效判决依法查明的事实，在其他案件诉讼属于免证事实，因而如后续工程总承包人与建设单位存在纠纷，很可能还会被建设单位以存在违法分包等行为要求处以违约金等风险，甚至是被投诉至有关行政主管部门。

此外， 工程总承包的模式下，设计院担任工程总承包人的时候往往会将施工业务全部分包给施工单位，该种情况下，如未能在法庭上充分说理论证，有的法官可能因对工程总承包模式不甚了解，直接以工程总承包人将主体工程全部分包违反建筑法的有关规定，属于转包，从而对工程总承包人作出不利认定。

因此，工程总承包人在实际施工人诉讼中应当引起重视，做好充分证据准备，证明自身系合法分包、分包单位具有相应资质。

2、可能面临来自业主的不利主张及不利举证的风险。 虽然实际施工人案件中，法院一般不实质审理业主与工程总承包人间的工程款纠纷，但因法院需要查明发包人（即业主）欠付工程总承包人工程款到底是多少，而该举证责任往往分配到业主身上， 故在实际施工人诉讼中，发包人为避免案件对其不利影响，往往会就其向工程总承包人的付款情况、未付款原因进行举证。如在该诉讼中，工程总承包人未到庭或未合理应对，法院有可能即按照业主主张的付款金额进行认定、甚至确认了业主主张的未付款事由，从而可能导致工程总承包人在后续与业主结算纠纷产生不利后果。 因此，在面对实际施工人诉讼时，虽然工程总承包人与业主在该庭审上是共同被告，同一战线，但并不代表着业主的抗辩、主张，工程总承包人均可以认可，仍旧应当仔细揣摩，谨慎应对。

3、实际施工人与分包单位串通的风险。 在实际施工人诉讼中，还需要防范的一点是实际施工人与分包单位串通、虚增工程价款或确认其他对工程总承包人不利事实的可能，不少实际施工人案件中，正是因为工程总承包人未到庭质证、有效抗辩，分包单位从而与实际施工人串通做大工程款项，从而导致法院判决发包人需要在欠付工程总承包人款项的范围内承担连带责任，而发包人又在后续付款中予以扣减工程总承包人相应款项， 以致于工程总承包人对分包单位的付款出现超付，最终可能难以追回该些款项。

在笔者代理的一起案件中，工程总承包人曾委托分包单位以工程总承包人名义制作合同外的签证资料向业主进行索赔，未曾想到分包单位下面的实际施工人竟然在制作索赔资料的过程中，多制作了一套签证材料，后续实际施工人拿着该套签证材料起诉了分包单位、工程总承包人及业主，要求工程总承包人承担付款责任，而在诉讼过程中，分包单位对实际施工人所主张的事实完全予以认可。如非工程总承包人积极应诉，应对得当，该工程总承包人很可能被实际施工人与分包单位合谋坑上一把。

因此，可以说，实际施工人诉讼并非表面上看得仅是查清楚案件中各方欠付情况而已，相反，案件可能系工程总承包人面临来自业主方、分包单位乃至实际施工人随时连绵不绝的刀光剑影。

1、注意先行判断工程总承包人自身与业主间、总承包人与分包单位间的合同在效力方面是否具有瑕疵，如是否依法进行了招投标、总承包人、分包单位是否具有相应的资质，是否涉及主体工程分包等。 根据《司法解释》第43条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”， 可见该条款适用的前提是工程存在“实际施工人”、“转包人”、“违法分包人”等情况，即工程存在“转包”、“违法分包”等违法情形。

因此，如总承包人自行判断存在违规风险，则需要考虑是否考虑通过和解协商的方式予以解决，避免被以判决形式确认违法行为的风险。但如工程总承包人认为发包过程、分包过程中无合法性的瑕疵，则应当注意在庭审中积极举证，尤其是在工程总承包模式下，将施工业务完全分包给施工单位的情况下，应着重引导法院对该问题理解，进行充分说理，以免法院的不利认定。

2、注意核实原告是否属于适格原告，必要时采取“胡萝卜+大棒”予以应对。 《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书载明，“实际施工人”是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”， “司法实践中，对于合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人”，因此，如果原告本身即系合法的专业分包、劳务分包，则原告本身应不具备引用该条款向工程总承包人主张权利的条件。

当然，实践中，往往会撕破脸皮将业主、总承包人等“大户”送上被告席位上的原告往往在实际施工人身份上是难以推翻的，因此总承包人收到其诉讼的相关资料后，通常应当先查找下其分属于哪个标段，属于哪个分包单位，通过分包单位或先行与实际施工人沟通，了解其真实的意图后再针对性地应对。

有的实际施工人案件，更适合采用胡萝卜策略， 如适当地对其或与其有合同关系的分包单位表达善意，释放后续项目存在合作机会或从其他商务层面上与其沟通，往往能够起到好的效果。如笔者代理的一起实际施工人案件中，在诉讼过程中，代理人通过庭审了解及休庭沟通，了解到原告实际上对总承包人并无敌意，起诉总承包人更多地是从策略上予以考虑，系为查明欠款金额而已，故而在休庭过程中，代理人向其陈明利害，表达总承包人对其工作的认可，未曾想到原告听到自身工作被工程总承包人认可，索性直接当庭撤回对工程总承包人的撤诉。

而有的实际施工人案件，实际施工人及与其有合同关系的分包人属于油盐不进类型，这种情况下，采取大棒政策或许有奇效。 而常见的震慑手段有， 一者是可以通过威慑将其列入集团黑名单的方式来震慑 ，往往与企业集团有较深入合作关系的分包单位会引起重视； 二者是通过考虑兑付分包单位的履约保函进行威慑 ，毕竟履约保函不仅直接影响分包单位的保证金，还影响其在银行的资信，影响不可谓不小； 三者可以考虑威慑分包单位如不自行妥善解决实际施工人问题 ，不排除将其投诉至相关行政主管部门的可能 ，而投诉至行政主管部门可能将直接影响其后续承接业务的资质，直接影响其后续发展。

3、注意阐明工程总承包人并非发包人。 司法解释规定，“发包人”需要在欠付工程款的范围内向实际施工人承担连带责任，但对于“发包人”如何理解，是否专指建设单位，还是包括了工程总承包人等“中间发包人”在内，司法实践中一定程度上仍是存在争议的。而根据最新的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》， 在该书中，最高人民法院民一庭也倾向性阐明“将发包人理解为特指建设单位的观点更为稳妥”。因此，在应对实际施工人的案件中，作为工程总承包人，可注意引用上述观点来抗辩实际施工人的主张。

4、工程总承包人应注意举证自身不欠付工程款项。 虽然关于工程总承包人是否系“发包人”存在争议，但一旦被诉至法院，工程总承包人从保险角度仍应当注意举证自身对下游不存在欠付情况。 根据各地法院的审判经验看，对于是否欠付的举证责任，往往需要由付款方进行举证。 因此，作为工程总承包人，需要就未欠付的事实进行举证。当然在工程尚未能完成结算的情况下，往往系较难充分举证的，这时候， 工程总承包人需要考虑将向下的付款金额与合同额进行对比分析，或对项目中存在一定程度的核减项、考核款、质保金等情况进行必要举证，以便达到论证未欠付工程款的目的。

5、 注意防范业主方、下游分包单位提交的不利证据 。实际施工人案件中，表面上仅有原告系对手方，但实际上，同坐在被告席的业主、分包单位往往才是身处黑暗之处的猎人，工程总承包人稍有不慎，就有可能被身旁二者狙击一枪。

因此，工程总承包人在案件审理中需要重点审查业主方、分包单位提出的证据是否真实、合法及具有关联性，不能仅凭该份证据在本案中对自身一方有利，即惯性思维的认可该些证据的三性， 应对综合考虑业主、分包单位在本案中提出该些证据的意图。

笔者代理的一起业主应对实际施工人案件中，原本业主对于工程总承包人未履行质保责任缺乏直接证据，每次质保缺陷基本是口头通知、未有直接的书面材料，但在实际施工人案件中，某工程总承包人为了抗辩实际施工人对工程款的主张，并未对业主提出的主张有效识别及保留抗辩，全部认可了业主的主张，在后续其与业主的纠纷中很可能将因此处于不利地位。而笔者参与的另一起诉讼中，作为业主方有一份关键的会议纪要原件早已丢失，原本业主就担心后续与工程总承包人结算时该份材料可能会被矢口否认，未曾想到在实际施工人诉讼中，工程总承包人的代理人因对案件整体情况不甚了解，直接认可了业主的全部材料，为业主后续案件打开了方便大门。

除了在实际施工人案件爆发后再来应对外，工程总承包人在工程管理过程中如能做到如下事项，对于应对实际施工人诉讼也将大有裨益。

1、在分包过程中，应注意对分包单位的资质、能力及信用等进行严格控制 ，避免将主体工程进行分包、避免将工程分包给不具备资质的单位。此外， 在分包的过程中，还需注意，尽可能需要报请业主同意。 司法实践中，有部分案例因分包未经业主同意从而被法院认定为分包合同无效的情况， 因此，对于分包项目，尽可能报经业主认可，否则一旦该分包单位下游的实际施工人进行起诉，工程总承包人则可能面临承担责任的风险。

2、注意在分包合同载明如下重要条款 ，一是注意载明分包单位承接后不得分包、转包，如有违约需要承担一定比例的 违约金条款 ；二是注意在分包合同中约定分包单位应提交 见索即付的履约保函条款 ，并在执行过程中保持对履约保函时效的关注；三是注意在 合同中约定 ， 如因该分包合同导致工程总承包人被起诉，因此产生的律师费、诉讼费等全部费用将由分包单位承担 等。

3、注意对项目印章的管控。 实践中，有的工程总承包人为了图省事，委托分包单位安排的人员制作项目资料，如果分包单位或实际施工人在制作签证资料时稍动歪心思，肆意加盖文件，将可能对工程总承包人造成极大困扰、面临多轮无休止的诉讼，故对项目印章的管控应予以重视。

4、关于对下游分包单位付款及向业主申请付款的注意事项。 对分包单位应当注意在条款设置时尽可能通过完善付款条件，确保付款节点、付款比例不超过总包合同的有关节点、比例，合理设置“背靠背”条件，以免在后续付款时出现超付，导致难以追回相关款项。此外，总承包人难以对下游分包单位及时付款往往也是受限于上游业主未及时完成结算或未及时付款，该种情况下，作为工程总承包人需要注意保留向业主积极主张工程款的证据，以免被法院认为工程总承包人怠于行使权利、甚至与业主间存在某种程度上串通的不良印象。