违反强条就罚款？也许不合法！

易文新

教授级高级工程师、 一级注册结构工程师、 注册土木（岩土）工程师

关于勘察设计违反强条处以罚款的行政处罚实施程序的探讨分析

近年来，随着信息广泛传播，我们见到了越来越多的行政处罚。

其中， 行政处罚中对勘察设计违反强条的行为处以罚款的报道也屡见不鲜 。

对此，各方反应不尽相同，有击掌，有啧啧，仁仁智智，本也正常。

笔者仅对此类违反强条的罚款，其行政处罚的实施程序进行一些浅要的分析。

根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》）

第三条“行政处罚的设定和实施，适用本法”

第四条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，

可见，行政处罚应符合《行政处罚法》的法律规定，并受该法的约束。

根据《行政处罚法》第九条“行政处罚的种类……（二）罚款……”：

行政机关对违反行政管理秩序的行为处以的罚款，属于行政处罚的一种类型。

根据《行政处罚法》第十六条“除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚”及第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条的规定，只有法律、法规和规章可以设定行政处罚，其他文件不得再设定行政处罚。

【此处规章仅指国务院部门规章、地方政府规章，并未授权地方政府部门再行制定规章。且国务院部门规章和地方政府规章也仅限定于可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，对尚未制定法律、法的，则限定国务院部门规章和地方政府规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚,罚款的限额分别由国务院或省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定】。

综上三段所述；

行政罚款作为行政处罚的一种类型，只能由法律、法规、规章设定此事项，且其具体实施受《行政处罚法》的约束。

具体到《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《实施工程建设强制性标准监督规定》等所规定的行政处罚，均适用《行政处罚法》，受该法的约束。

工程勘察设计属于智力密集型的技术服务工作，是业主和勘察设计单位之间的一种委托和受委托关系，合作的成果是提供服务（产品）和接受服务（产品）、提供报酬和接受报酬。产品达到合格（或达到委托合同约定的更高目标要求），报酬已经支付（或根据委托合同约定的方式支付报酬），即为服务完成。

在提供技术服务（产品)的过程中需要满足技术规范（包括强制性条文）的规定要求。

这个过程是不断迭代、修改、完善、再修改、再完善的全过程，包括勘察设计单位内部的各级审核、审定，也包括外部的施工图审查。

经过这个复杂的技术完善过程，图纸才能交付，勘察设计阶段才算完成，才能进入施工阶段。

值得强调的是，在施工图审查过程中，发现强条、及时改正的，尚属于勘察设计阶段，未进入施工阶段，尚没有造成危害后果，这是一个基本事实。

如无需进行施工图审查的，或尚未完成施工图审查就先擅自施工，而产生了后果的，则是另外情况，不属于此类情况。

基于这个基本事实，根据《行政处罚法》第三十三条“ 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚 ”。

在施工图审查过程中，发现强条、及时改正了，没有造成危害后果的，经甄别后，应适用于此条的“不予行政处罚”的规定。

【《建设工程质量管理条例》第六十三条“违反本条例规定，有下列行为之一的，责令改正，处10万元以上30万元以下的罚款：

（一）勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察的；

……

（四）设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的。”

和《实施工程建设强制性标准监督规定》第十七条“勘察、设计单位违反工程建设强制性标准进行勘察、设计的，责令改正，并处以10万元以上30万元以下的罚款”。

看似勘察设计只要违反强条，就需按此《建设工程质量管理条例》（包括该条例的释义）和《实施工程建设强制性标准监督规定》的规定处以罚款。

实则根据《立法法》第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，《行政处罚法》第三十三条的效力高于《建设工程质量管理条例》第六十三条《实施工程建设强制性标准监督规定》第十七条。即“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”仍然适用。】

根据《行政处罚法》第三十三条“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，如经甄别后,属于此种情况的，应适用于此条的“可以不予行政处罚”的规定。

根据《行政处罚》第三十三条“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚”，也属于法定的“不予行政处罚”的情形。

根据《行政处罚法》第三十二条“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的……”，属于法定的“应当从轻或者减轻行政处罚”的情形。

综上四段所述，按《行政处罚法》的法定规定，“不予行政处罚”、“可以不予行政处罚”、“应当从轻或者减轻行政处罚”的规定，这些都属于行政机关给予行政处罚、作出行政处罚决定时，应当依法考虑的情形。换言之，依法考虑以上情形是行政机关的法定职责所在。

这一点在《行政处罚法》第五十七条中也有明确规定“……调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚……”。这一系列的法律条文，均规定了：在调查事实的情况下, 应根据情节轻重和违法行为的具体情况，作出不同的行政处罚决定。这些规定，都体现了“宽严相济”的执法原则，体现了行政处罚的执法程序的渐进性、严谨性。

但在目前实际工作中，对违反强条的勘察设计企业（甚至于个人）动辄处以罚款，这已违背了《行政处罚法》的初衷。施工图审查过程中，发现违反强条的行为，并及时改正，避免了危害后果，既提高行业水准、防微杜渐，又为施工落地提供强有力的技术支撑、把好最后一道关，这本身是纯粹的技术工作。但如果偏离事实依据、罔论危害后果轻重，就直接处以罚款，导致从业者如惊弓之鸟、人人自危，也让企业不堪重负，既增加了人力的内耗，同时也扰乱了正常的社会秩序，实非善举。

笔者认为，勘察设计违反强条的行政处罚的实施，因其明显的专业技术特性，建议根据《行政处罚法》第三十四条“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”的规定，发挥专业技术力量，依法制定此类违反强条情形的行政处罚裁量基准。在尚未制定相应的行政处罚裁量基准的情况下，建议在具体的行政处罚决定作出之前，充分发挥专业技术人员作用，以事实为依据，严格甄别违法行为和后果的轻重程度，以做到事实清晰，裁量准确。

让我们强烈呼吁，在本文所述的勘察设计违反强条而受行政处罚方面，按照《行政处罚法》，大力改进、优化处罚程序，规范执法，真正做到“善处”，杜绝“恶罚”，切实做到高质量发展，把科学发展观真正落到实处。