发包人违约合同解除或停缓建，承包人应如何主张损失？
发包人违约合同解除或停缓建，承包人应如何主张损失？
VoiceOfEPC
共研共学，探索中国之总包
△ 是 新朋友 吗？记得先点总包之声关注我哦～
#总包公益：
有问题，找总包之声「实战诊断营」，50位专家免费为你服务！
#欢迎投稿总包之声
近五年来，我国基础设施建设仍如火如荼的进行，除传统的施工总承包模式以外，各类新型投建模式也在不断的探索和发展。
但受新冠疫情对国内及全球经济的影响，以及政府对某些投建模式政策风口的变化，甚至是政府对地方债务的规范和调整，许多即便已经通过招投标程序甚至已进场建设的项目，但在签订书面合同阶段、施工建设阶段，仍会受政策变化影响造成项目无法按原计划推进。
在承发包任何一方提出合同解除要求以前，往往不是一蹴而就的，大多会伴随着较长时间的谈判期。
当承包人违约时，发包人一方的损失往往是工期延误，建设计划被打乱，其行政责任可能大于经济损失；但当发包人违约造成停工或合同解除时，承包人大量设备、人员、材料停滞，已投入的成本可能无法收回，其经济损失的特点更为明显。
本文拟从承包人角度，就发包人存在违约情形并导致合同解除或者停缓建时的相关责任及处理措施，与大家进行交流。
定性
违约情形的认定
（一）合同成立生效的起算点
在建设工程领域，招投标程序虽然受到诸多特定法律、行政法规之约束，但其核心和内涵仍属于双方订立合同的方式，仍应受到万法之母——《民法典》的约束，只不过因公共利益的特殊考虑，工程领域的合同订立过程需要公权力的强监管。
因此目前理论界和实务界的日趋一致的观点，是将发布招标公告，递交投标文件和发送中标通知书，看作是要约邀请、要约和承诺的关系。
有观点认为，中标通知书不等于合同，施工合同应当以签订正式书面合同作为成立生效的标志。
但更多的观点是从《民法典》“合同编”的角度理解，即承包人收到中标通知书之日起，双方合同关系已经成立并生效，如果认定发包人存在违约行为，那么中标通知书的收到时间即应属于发包人违约的最先起算时间。
即便发包人与承包人并未签订书面的施工合同，但承包人收到中标通知书之日起，双方合同关系即应成立生效，因此《招标投标法》才会规定中标通知书对招标人、中标人均具有法律效力。
（二）违约情形的认定
从法律制度设计角度，在《民法典》中，就建设工程领域发包人的违约情形主要规定在第803条和第804条。第803条规定 “发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料”；第804条规定 “因发包人的原因致使工程中途停建、缓建”，但对于停缓建时“发包人的原因”并未进行详细规定。
从合同约定角度，本文暂以交通运输部推荐使用的《标准施工招标文件2007年版》“通用合同条款”（简称《标准文件》）以及住建部推荐使用的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，简称《示范合同》）为例。结合上述两个合同文本，上述合同对发包人违约主要约定以下几类情形：
1、发包人未按合同约定支付合同价款（《标准文件》第22.2.1（1）条、《示范合同》第16.1.1（2）条）；2、发包人原因造成停工以及承包人无法复工（《标准文件》第22.2.1（2）（3）条、《示范合同》第16.1.1（5）（6）条）；3、发包人不履行或实质上停止履行合同（《标准文件》第22.2.1（4）条、《示范合同》第16.1.1（8）条）；4、甲供材料、设备的规格、数量、质量不符合合同约定或因发包人原因导致交货延期或地点变更（《示范合同》第16.1.1（4）条）；5、发包人未履行其他合同约定义务（《标准文件》第22.2.1（5）条、《示范合同》第16.1.1（8）条）。
因此，当上述情形出现时，只有承包人第一时间将发包人的具体行为与违约后果关联并固定，形成有效签证单、联系单等书面文件，才能落实发包人的违约责任并按照合同约定主张相应赔偿，否则因过程性证据的不完善在最终索赔或诉讼时，可能会落于被动。
（三）对“发包人原因造成停工”的理解
在上述合同条款中，《标准文件》和《示范合同》均约定了“发包人原因造成停工”属于发包人的违约情形之一，但对“发包人原因”的具体行为并未展开介绍。这也是司法审判领域在责任认定时各方当事人的主要分歧点。
除常规的发包人提供材料、场地不符等原因外，笔者在此着重论述一些特殊情况的处理方式。
第一，因政府部门要求的停工，是否属于发包人原因引起的停工情形。许多基础设施建设工程，往往涉及各级政府机构，虽然在合同关系中仅存在承发包双方，但整个工程建设还是极大程度上受地方政府的影响。
地方政府要求停工，往往基于重大因素的考虑，例如安全、环保、投融建模式、财政资金、规划等。如果发包人没有明确提出停工，客观上其他政府部门又要求停工时，承包人是否应当遵照执行，是否属于发包人违约的情形？
从合同关系角度，承包人受发包人委托进行施工，本质是一种承揽合同关系。因此除直接涉及公共利益的情形以外，因政府部门要求的停工原则上仍应该由发包人予以明确，并可以要求发包人下发停工令。
当发包人拒绝主动出具任何书面停工指令时，承包人也应当积极向发包人发函要求对停工指示进行明确，并在其他现场签证、会议纪要等书面文件中对客观事实进行记录。否则未来当承包人主张工期赔偿或者经济损失赔偿，而发包人又予以否认时，缺少足够的书面证据将会对承包人较为不利。
但如果在施工合同中或合同谈判阶段，能够将政府因素包含在发包人原因的相关条款中，或者列为不可抗力的情形之一，那么因其他政府部门要求的停工，即属于发包人应当承担的风险范围，也可向发包人索赔。
第二，承包人取得停工指令的要求。停工令不论是发包人发出还是委托监理人发出，均应当包括具体的停工起止时间以及记录停工原因。停工原因应详细、明确，作为一种对客观事实的描述和反映。
以便未来产生争议时，裁判者可以在事后尽量了解当时的客观背景和原因，从而影响其裁判方向。笔者在处理相关案件中，经常有客户提到是“当时业主口头通知停工”，但事后没有人承认甚至还会出现被业主扣除延期交工违约金的情况。因此在相关往来函件中，承包人可以要求发包人在一定期限内给于明确意见。否则因发包人未予明确，承包人可以继续施工或者按照原施工进度计划采购材料、租赁设备、安排人员进场留场，并主张该部分费用。
第三，承包人的停工后果应当与发包人的违约、过错情形高度关联，一般违约不应成为承包人消极罢工、恶意阻工的理由。在工程建设过程中，停工是影响较大的一种状态。并非发包人的任何违约行为，承包人均可以停工。如发包人支付工程款的时间稍有延迟，不涉及关键部位的甲供材料需要更换等，此类一般或轻微违约行为即便出现，承包人也不能以此为由选择直接停工。但因发包人的违约行为，给承包人造成经济损失或其他影响的，可以据此提起索赔。
定责
合同解除之责任承担
（一）合同解除权的提出
当出现发包人违约时，如果满足约定及法定的合同解除条件，承包人享有合同解除权。但基于市场竞争环境的压力，更多的仍是发包人要求解除合同，而承包人只能被动应对。此时发包人合同解除的合法性及承包人的应对措施更加值得思考。
违约方是否享有合同解除权。这是一个长期有争议的话题。
一种观点认为，《民法典》第563条规定的5种合同解除情形，其内容均为当满足特定情形造成合同根本无法履行时，当事人可以解除合同。该规定的解除权主体为“当事人”，并非“守约方”，因此违约方可以通过承担违约责任的“代价”换取合同的解除。
另一种观点认为，合同解除权是守约方享有的权利，如果任意扩大解除权，不利于合同的稳定性，更不利于保护守约方惩罚违约方的公平原则。对该问题，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》）中第46条至第48条给于了明确方向。
概括而言，第一，原则上违约方不应享有单方解除合同的权利；第二，不论守约方还是违约方提出合同解除时，均应考虑违约程度以及合同目的的实现程度，应当兼顾公平原则和社会利益。
这对裁判者的自由裁量给了较大空间，即原则上违约方不享有合同解除权，但出现需考虑公平原则及社会利益情形时，人民法院对是否发生解除合同的效力具有一定的裁判空间。
（二）解除合同时的应对
1、异议权的行使。原《合同法》第96条及《民法典》第565条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应通知对方，对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力。但原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》在第24条中又规定了合同解除有异议的应在约定的异议期限内提出，没有约定的应在收到解除通知后3个月内向人民法院起诉。在实务处理中，又会产生了这样的疑问，在没有约定的情况下，是否超过3个月未起诉提出异议，即当然失去了确认合同解除效力的权利呢？
按照《九民会议纪要》第45条的理解，最高院认为原《合同法》第96条规定的解除仅指享有合法解除权的一方，人民法院仍应对当事人一方合同解除权是否享有，开展实质性审查工作，即不能因为逾期提出异议权利当然失效。这与实务处理的结果也大致相同，裁判者审查后认为当事人一方享有解除权时，即便超过3个月异议期，合同仍应被确认解除，对方异议不成立；审查认为不享有解除权时，主张解除的一方即属于违法解除，按照《九民会议纪要》第45条的理解，此时不应适用原《合同法》第96条及相关司法解释对合法解除的规定，此时解除行为无效。
2、合同未被依法解除以前，当事人合同关系仍属于效力不确定状态。在双方无法达成一致意见时，仅能通过司法裁判方式确定合同解除的合法性问题时，结果有可能存在合同已合法解除、合同已违法解除、合同未解除等多种情形情形。但从立案到生效判决作出以前，此阶段的合同效力是怎样的呢？笔者持较为谨慎的态度。
即当司法终局确认以前，争议合同的缔约双方之间合同关系不当然解除或者处于待定状态，合同的最终效力有待于生效法律文书加以确定。此时如果其中一方与第三人另行订立合同关系，则可能存在双重违约的风险。换句话说，当发包人违法解除合同，而法院生效判决可能确认发包人解除合同无效，那么承发包双方的合同关系仍被确认有效。但此时如果发包人又与第三人签订了同一建设范围的施工合同，将使同一工程项下同时存在两个独立的承包人。这种类似“一房二卖”的做法，可能使发包人受到双重索赔。
3、即使合同被违法解除，承包人仍享有追究对方违约责任之请求权利。如上所述，根据《九民会议纪要》的精神，当考虑到社会利益和公平原则时，有可能司法最终确认发包人解除合同的行为虽然违法，但原施工合同关系已无继续履行之可能，因此合同被判令解除。此时作为承包人而言，更应当注意对追究对方违约责任，弥补损失的经济性索赔请求。
定量
损失如何计算？
《民法典》第804条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”
《示范合同》第16.1.2条及《标准文件》第22.2.2条也规定了发包人违约（或造成停工）时应承担给承包人增加的费用、延误的工期并支付合理利润。如果因发包人违约解除合同的，还应向承包人支付已完工程价款、已订购材料设备款项、赔偿承包人损失等。
因此发包人原因造成停缓建的，应赔偿承包人停窝工损失，造成合同解除的，还应支付已完工程建设费用。
（一）停窝工损失。比较常见的停窝工损失，主要包括人员工资、生活费用、设备及房屋租赁费用等。一般情况下，承包人在计划工期内的全部间接费用已在投标报价中通过管理费的方式予以综合考虑，并摊销至各子项目中。
显然如果不存在发包人违约造成停工，承包人即不会增加该笔费用。因此当发包人违约时，该笔损失应当由发包人进行赔偿或补偿。关于停工损失费用，一种计取方式为比例法。
即参考整体工程的管理费比例，结合具体停工期间，计算出停工期间的管理费用；另一种方式为实际发生法。根据承包人实际产生并支付的费用，结合相关凭据、转账凭证等证据，累加计算。但不论采取哪种方式，停工期间承包人均应关注相关证据的准备和搜集。
1、人员工资及社保等费用。承包人的项目管理人员均与承包人签署劳动/劳务合同，并在本工程项目投入时间、精力和管理经验。因发包人原因引起停工期间，但管理人员的工资及社保等费用仍由承包人持续支付。
因此在相关证据中应当围绕可以证明领取该部分工资及社保费用的人员在停工期间一直在本项目参与现场管理工作的证据，以此作为《民法典》第804条中的“实际费用”。
对此应当提前准备该类人员的劳动/劳务合同、人员调令通知、日常考勤记录、监理人或发包人的日常检查记录。可以辅以现场会议的照片、影像资料等，甚至这些人员的微信记录、通话记录等。考勤记录应取得监理人或发包人的签认，从而证明该部分管理人员一直在项目参与管理工作。
如果存在劳务分包可能涉及农民工的，还应当要求劳务分包商做好现场管理的工作，组织好人员考勤记录、工资发放记录等。但即便存在发包人违约情形，承包人也应当注意合理调配工作人员，如果停工时间较长，除现场必备的管理、看护人员以外，其他人员也应安排及时退场避免损失的持续扩大。
2、设备租赁费用。工程项目中往往需要大型机械设备，该类设备有可能由分包商提供。此时因发包人的停工，承包人仍需向下游分包商支付设备租赁费用，甚至会先被分包商提起索赔。
此时应当注意收集分包商与承包人签订的租赁合同、转账凭证、分包商的索赔申请（包含诉讼判决、仲裁裁决）、设备的现场照片、进退场安装记录等。同样相关资料中有监理人或发包人的签认为佳。
另外，个别大型设备除租金以外，进退场还会涉及价格不菲的安装费用。那么此时承包人就应当合理评估，是继续将设备保留现场并索赔租金，还是在可预见停工期较长时将设备提前拆卸退场后，主张安装拆卸费用。
3、房屋租赁费用。此部分可能涉及项目经理部、仓库、临时用地等的租赁费用。在大部分施工合同中，上述费用均作为包干价计入合同总价中，甚至因不平衡报价的原因合同价内的包干价格远低于实际发生的费用。
但长期停工必然导致工期延长，承包人所需承担的租赁费用亦要增加。因此提前固定相关租赁合同、租赁费用的转账凭证、发票、房屋或土地所以权人或使用权人的声明等文件，亦有利于后期索赔的主张。
4、生活、行政开销费用。例如伙食费、办公费、行政用车费、燃油费等。日常的伙食费，办公费用如文印耗材等应当有物料采购单、转账凭证、发票，而且金额应当控制在正常水平；行政用车应当有租赁合同、转账凭证、过路费票据、ETC记录等能够证明该车辆为本工程项目专用且停工期间仍处于工程所在地等证据。
5、其他费用。除上述费用以外，承包人可能为本工程项目投入且实际发生了其他费用，只要承包人可以将实际发生的费用成本+合理限度+与停工相关+有相应票据作为支持，那么就可以考虑主张索赔。
（二）前期已完工程建设费用
若发包人的违约已经达到法定或约定的解除条件，或双方同意终止施工合同，除上述停窝工损失以外，已施工完毕的工程部位建设费用同样可能存在争议。
1.已完分部分项工程费用。对于工程量清单中记载的已完工程项目，仍应当坚持实事求是原则，由承发包双方办理结算。
即施工合同价中能客观反映承包人成本和利润的价格，应当按原合同价执行；过分高于或过分低于实际价格的，应当通过其他间接证据（如分包价格、市场同类产品价格等）确认真实产生的费用，并由主张进行价格调整的一方承担证明责任。
在审判过程中，后一种情形的复杂性和审判难度大大增加。裁判者也应考虑解除合同或停工的原因，结合实事求是原则和公平原则，客观审查承包人的真实成本和实际费用。
2.临建工程费用。大部分的工程项目中，临建工程在合同总价中约定为价格较低的包干价。这部分成本如果在工程正常完工且可收回全部工程款的情况下，是可以摊销到各个子目中的，所以在投标报价时承包人往往也不会过分在意。
但实际建设过程中，前期临建工程是所有工程项目开工的第一步，项目部驻地建设、施工便道、便桥的搭建、钢筋场、拌合站、实验室的搭建等工作，均需要在正式开工之前准备完成。甚至在中标通知书下发后，发包人就会要求承包人做好前期各项准备工作。
当合同解除后，该部分临建工程费用如果仅按照施工合同中的临时工程价格计算，可能与承包人的实际成本相差较大。因此裁判者应该基于事实求实原则，客观认定承包人为此发生的真实费用。承包人也应当注意保留相关的分包合同、结算单、转账凭证及发票等，并注意保护现场以便裁判者、鉴定机构可以查看。若有必要还可以申请证据保全或邀请公证机构现场公证。
3、已为本项目购进的原材料、设备。为工程建设需要，停工或合同解除以前已经按照合同约定购进的材料、设备，承包人有权向发包人索赔。但承包人应保留好相关的采购合同、付款凭证、结算单据等。
同时承包人还应注意保存材料、设备的原物，做好保管义务。因为一旦该笔费用被判决、裁定支持，相应的材料、设备原物应当移交给发包人。如果在此期间发生遗失，承包人应当负有赔偿责任。
（三）现场保护与腾退
“打官司就是打证据”。在工程领域，许多十多年前完工的项目，未结争议诉讼过程中申请司法鉴定，鉴定难度相对较大，许多鉴定机构以及裁判者仅能通过现存的联系单、签证单等证据尽量理解和“还原”事实。
但停工类的工程，许多项目现场还可以完整保存，因此仍建议承包人在积极与发包人协商处理的同时，注意施工现场的保护，必要时及时提出索赔与诉讼。诉讼中如果法庭或仲裁庭需要进一步了解争议工程项目时，可以随时前往现场直观查看。
另一方面，如果承包人必须腾退时，承包人也应当做好证据的保全与固定工作。目前技术如此发达，拍照、摄像等影像资料，均可以作为取证手段，以便裁判者未来了解事实时有据可查。
结语
放眼望去，拔地而起的高楼，宽敞笔直的公路，天堑之间挺拔的桥梁，幽深蜿蜒的隧道，改革开放以来我国基础设施建设的成绩举世瞩目，但一个个成功项目的背后，仍存在着其他更多的荆棘与坎坷。
承包人更应注重过程性管理、证据准备和搜集，把握索赔方向，在“已成定局”之前将不利局面尽可能的化解或转移。
（作者：韩思放，总包之声创作人，上海市锦天城（成都）事务所律师，房地产与建设工程类、公司类诉讼与非诉业务，微信号：hansifang）
本期编辑：杨慧
总编辑：黎宝贵
投稿邮箱：
觉得好看，请点这里 ↓ ↓