【案例】法院不支持使用LNG“最低气量照付不议”条款？原因为何？

利拓公司则认为，中广核公司并未在2015年7月15日正式供气，中广核公司提供的气化特种设备存在严重质量问题，双方一直处于设备测试阶段，实际供气量和合同约定供气量差距很大。由于没有正式供气，中广核公司按照“最低气量照付不议”原则收取天然气价款没有依据。

中广核公司于2015年7月9日开始向利拓公司供应天然气，其陈述前两次供气是试运行，实际从2015年7月15日正式供气，利拓公司于2015年11月3日向中广核公司的发函中也明确自2015年7月15日开始使用中广核公司的气化设备给公交车站供气，且2015年供货明细表显示利拓公司此后一直使用中广核公司的天然气至10月24日，故能够认定中广核公司自2015年7月15日正式向利拓公司供气。

根据双方《补充协议书》的约定，自正式供气之日起30日后按照“最低气量照付不议”收取气款，即自2015年8月16日起如利拓公司实际用气量低于最低气量标准1万方/日（约等于8吨/日），则中广核公司按照最低气量收取气款。案涉合同于2016年6月24日解除，故最低气量计算期间应为313天（2015年8月16日至2016年6月24日），按照最低气量标准计算用气量约为2504吨（313天×8吨/天），利拓公司已支付该期间228.37吨气款，剩余应付气款约为2275.63吨。但上述天然气中广核公司并未实际供应，如果按照此标准要求利拓公司支付气款，明显高于中广核公司的预期利益损失。结合双方合同履行情况及液化天然气行业平均利润，酌定利拓公司支付中广核公司150万元。

1. 中广核公司与利拓公司签订的《液化天然气与设备供应合同》及《补充协议书》是否已经解除；

2. 双方所约“最低气量照付不议”条款的使用问题。

法院认为关于违约解除合同，并无大的争议，而关键在于双方所约“最低气量照付不议”条款的适用问题。

首先，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条、第三十二条规定，压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和压力容器、压力管道等安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备。

本案中，双方当事人均确认，案涉设备未取得生产许可，故不具备正式使用条件。即便利拓公司已实际存在供气行为，亦不足以证实案涉设备具备实际供气条件。

其次，现有证据亦证明在2015年12月8日，中广核公司仍就案涉项目向台连公司订购设备，该公司称该设备系由利拓公司在案涉合同外另行订购，并无证据证明，且该公司亦在诉讼中将此列入损失清单中，故足以证明中广核公司称其于2015年7月15日已正式供气缺乏事实根据。由于2015年8月16日至2016年6月24日不应视为正式供气期间，且中广核公司亦未按约实际履行完毕合同义务，故其主张适用“最低气量照付不议”条款计算损失缺乏事实根据，应不予支持。

同理，因利拓公司存在违约情形，且对于“最低气量照付不议”条款并无约定可由利拓公司选择适用，故该公司提出反诉，并据该条款计算损失缺乏根据，亦应不予支持。因此，二审法院撤销了一审法院要求利拓公司给付中广核公司150万元的判决。

“照供不误，照付不议”的交易模式是国际和国内大宗能源销售的主要交易模式，其含义是，卖方应不间断的生产和提供产品，买方应不间断的购买产品，在卖方持续供应的前提下，无论买方是否实际提取产品，均应按照双方约定的最低产品数量支付价款。该条款是双方分担风险的机制，确保当市场价格低于合同价格时，买方不会拒绝提取产品，将风险全部转移给卖方。

然而，在本案中，尽管一审和二审法院均认可最低气量照付不议条款的有效性，但一审法院在认定卖方履行了供气义务后，却以卖方未实际供应为由，认为完全执行照付不议条款有失公允；二审法院则以气化特种设备未取得生产许可为由否定卖方的供气行为，认为不应适用照付不议条款来计算卖方损失。

笔者注意到，似乎中国法院在适用照付不议条款时，往往更多考虑合同法中“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，认为“照付不议”约定超过了“预期利益”而不予支持，却忽略了其作为合同双方分担市场价格波动风险机制的作用。