【专稿】从一起典型案例来看特许经营协议中的“地雷”

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2010年11月，A燃气公司与某县住建局签订《城市管道燃气特许经营协议》，约定A燃气公司独家以管道输送的方式向用户供应天然气、液化石油气，并提供相关管道燃气设施的维护、运行、抢修抢险业务……另约定了特许经营期限和范围。2016年12月，B燃气公司新建了两台燃气轮机项目，该项目选址位于A燃气公司特许经营范围内，考虑到节约成本等因素，B燃气公司开始从自有分输站敷设燃气管道至项目位置。2017年初，A燃气公司以B燃气公司侵犯其特许经营权为由向当地法院起诉，要求B燃气公司停止侵权行为并拆除已建部分管道。

笔者接受B燃气公司委托后代理本案，经审理法庭采纳了我方观点之一，以A燃气公司不具有燃气管道的独家建设权为由驳回其诉讼请求，A燃气公司未提起上诉。本案属于比较典型的特许经营权侵权案例，虽然判决依据单一，但实际上在面临纠纷时“侵权方”和“被侵权方”都如履破冰一般，甚至因反诉导致角色地位互换都未尝不可。因此如何通过各种不同的角度和方式来维护自身权益，对此类案件来说是至关重要的，而如何识别这些关键因素取决于不同的案件背景、客观事实以及证据情况，无法一概而论，下文谨以关键因素之一的特许经营协议本身的风险点做初步的梳理和分析。

（一）程序风险

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（“以下简称办法”）规定，县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。依法选定的特许经营者，应当向社会公示。

从上述规定可以看出《办法》对特许经营权的授予程序提出了比较全面的要求，尤其是授权和公示的环节，实践中常见各地镇政府与企业签订诸如《天然气项目开发意向书》之类具有特许经营协议性质的合同，在此情况下企业能否仅依据与镇政府的合同取得实质上具有排他性的特许经营权？笔者认为这在法律上还是存在瑕疵的。

按照上述《办法》的规定，关于特许经营权授权主体必须符合两个条件：一、必须是一级政府；二、必须是县级以上的。有些经济实力较强的乡镇其级别较其他一般乡镇可能相对较高，独立性较强，可能在某些方面享有县一级政府的管理权限，但是就宪法的规定来看它仍是不具有相应的行政权力的，按照规定其不具有签约的主体资格，所签协议仍然是无效的。这也是应该引起我们燃气经营者应该注意的地方。

此外，关于特许经营权授予的公示，在持有特许经营权的企业主张任意第三人侵权的情况下，其至少应当先向任意第三人明确其权利的客观存在性和权利范围，否则其在未履行法定的告知义务前就向任意第三人主张侵权责任，属于特许经营权在对外排他性效力层面上存在瑕疵。

（二）实质风险

不论是特许经营协议本身的约定还是《办法》的规定，其内容上通常必备特许经营权的范围和期限，因为这不仅是权利行使的前提，对持有特许经营权的企业来讲更是其资产价值判定和预期收益的核心。实践中关于特许经营权的期限方面通常不会产生纠纷，关键是范围的界定很容易出现争议，而且在司法实践中法院通常会因特许经营权的范围约定不明而直接裁定不属于民事案件受案范围驳回起诉，使得权利人不得不另行提起行政诉讼而额外增加诉累。

从内容上看特许经营权的范围包括业务范围和地域范围两方面。就业务范围而言，通常应当明确政府授予企业有权独家开展哪些种类的经营业务，尽可能的将经营种类多样化，包括各类可能的燃气利用方式（CNG和LNG加气站、LPG供应、三联供分布式能源供应等）；地域范围也是特许经营权的争议高发区，因为在实践中通常存在政府将其行政辖区内的特许经营权一分为二分别授予不同的燃气公司，抑或笼统的用文字描述授予燃气企业行使特许经营权的地域范围，如“城镇内”、“XX道路以北、XX道路东”等，然而近年我国城市化发展速度非常快，随着建设过程原本“毫无价值”的郊区反而成了拥有众多工业用户的优质供气区，相应的道路本身也发生了变化，由此就会给未来的纠纷埋下伏笔。因此，最好是将经营区域明确、具体化（例如明确独占、排他区域；附示意图等）。

特许经营权纠纷本身有着高度的行业性、专业性、多样性特点，因此不同省份、城市和不同背景都会使案件的处理手段不同，难以穷尽列举。甚至于特许经营合同本身，各地实际的文本五花八门，也没有效力位阶较高的法律、行政法规规定，因此在权利内容、合同效力、排他性、权利转让等各方面都会由于约定的表述不同而存在不同的潜在风险。因此建议各燃气经营企业至少在面临上文所述的程序风险和实质风险方面做好相应的防范措施，所谓欲善其事必利其器，只有这样才能在纠纷发生时能够更好的主张或维护特许经营权的实现。