军事立法技术新解

2008年3月武警学院学报Mar. 2008第24卷第3期JOURNAL OF CHINESE PEOPLE' s ARMED POLICE FORCE ACADEMYVol. 24 No.3●法学研究军事立法技术新解●胡世洪(西安政治学院军事法学系,陕西西安710068)摘要:军事立法技术是军事立法学和军事立法实践的基本要素之一,而军事立法技术的基本问题,则是军事立法技术研究的逻辑起点。从军事立法技术的概念、与一般立法技术的关系、运用的基本原则等方面,对军事立法技术进行简要分析。关键词:立法技术;军事立法;军事法学中图分类号:DF328文献标识码:A文章编号 :1008 -2077(2008)03 -0027 -05法律,作为一种社会控制手段,其对人的行为提出规范性角度看,一个事物的概念表述中都应该明确指明其主语(主要求的信息,需要通过立法的方式得以表达,通过文字载体得体)。二是“遵循...法和技巧”的提法。既然立法技术以传播。立法,作为为社会设定规则的--种规模化法律生产，是一种方法和技巧,而非规则或原则，何来"遵循”?这在逻其过程和方式,都充满了技术性的设计(1P199 而立法质量的高辑和语法上都是行不通的。如表述为“使用”,似乎更为合低,取决于法律生产者即立法者的立法能力,立法能力在很大理。三是“用以促使立法臻于科学化”的提法。“臻"为“达程度.上又依赖于立法技术的水平。到、来到”之意,“健.-.臻于即为“推动使之达到"之意。作为为调整军事社会关系设定规则的- -种“法律生产" ,如将“促使立法臻于科学化“改为“促进立法科学化”,则更符军事立法与一般立法-样,不可缺少立祛技术的运用。同时,合事物概念在语言表述上通俗、简练的要求。由于军事法所调整的社会关系的特殊性,-般立法技术不能本文无意给军事立法技术创制-一个全新的概念,只是对完全适应和满足军事法这种特别法的“生产”需求。军事立现有的表述作- -个修缮:军事立法技术,是指一定的国家机关法技术,具有自己特有的规律和内容,这种个性,无疑是调整在军事立法活动中所使用的促进军事立法科学化的方法和技军事社会关系的军事法的个性在其生成阶段的必然体现。兰5。前,在军事立法蓬勃发展、军事立法研究方兴未艾的情形下,“-定的国家机关”,指军事立法技术的主体,也就是军加强军事立法技术研究,必将有助于增强对军事立法的实践事立法技术的施行者。在军事立法活动中,必须是有权进行指导,提高军事立法主体的立法能力,促进高质量军事法的生立法的军事立法主体,才是“-.切立法技术的采纳，运用和实成。本文将从军事立法技术的概念、与-般立法技术的关系、现者"1]”。所以,军事立法技术的施行者,就是军事立法主运用的基本原则等几个方面,对军事立法技术的基本问题做体,是指依法有权制定、修改、解释与废止军事法律规范的国一些思考和探索。家机关。我国军事立法主体,主要由以下几类构成:全国人民代表大会及其常务委员会;国务院和中央军事委员会;国务院-、军事立法技术的概念各部委和中央军委各总部、军兵种.军区和武警部队;享有立现有研究对军事立法技术概念的界定,-般都表述为:在法权的地方权力机关及其常务委员会和地方人民政府。只有军事立法活动中所遵循的、用以促使立法臻于科学化的方法这些不同层级的军事立法主体,在其生成不同位阶军事法律和技巧的总称。本文认为,这种表述尚待改进。- .是主体未规范的立法活动中,才有权采纳和运用军事立法技术,成为军明示,也就是使用这种“方法和技巧"的行为者没有明确,这事立中国煤化工就造成了该概念语句中“主语”的空缺。而从语法和逻辑的YHCNMHGI立法技术的时空范收稿日期:2007 -10 -05作者简介:胡世洪(1971- ),男 ,重庆人,讲师,法学博士。●. 27.胡世洪:军事立法技术新解在的立法技术门类。二者之间,除了某些共同之处的存在外,言,这种不可预测性就大大低于军事立法。(3) 立法预测方.更重要的还是它们之间明显的区别。正是这种区别,成就了法的适用。在预测方法上,一般立法预测方法中,有的并不适军事立法技术的特色,也成就了军事立法技术本身及其研究用于军事立法预测，如社会实验。由于军队的高度集中统一存在的价值:性、军事活动的残酷性和牺牲性,调整军事社会关系、规范军-方面,施行者不尽相同。一般立法技术的施行者包括事活动和维护军事利益的军事法不可能具有试探性或实验立法机关和行政机关，而军事立法技术的施行者除此之外,还性,所以在军事立法中不应采用在一般立法中已被成功使用包括- -定层级的军事机关。前者有全国人民代表大会及其常的杜会实验来进行预测。D (4)立法预测结果的实现。军事务委员会、国务院、国务院各部委享有立法权的地方权力机领域和其他领域的活动的可预测性不同,将直接导致军事立关及其常务委员会和地方人民政府。后者的范围,除此之外法和一般立法预测结果转化为现实的可能性不同。立法预测还包括中央军事委员会及各总部、军兵种、军区和武警部队。结果转化为立法现实,需要- -定的周期。 而在此期间,某些军另外在全国人大常委会中,现设有9个处理某些专门问题的事活动的突发性仍将发挥作用，对预测结果向立法现实的转委员会。这些专门委员会,承担着审议一般部门法的法律草化产生影响,或缩短或延长其周期,甚至可能使先期的预测结案等立法任务,无疑也是一般立法技术的施行者。但关于国果归于消亡。而一般立法预测，由于相对应的活动的规律性防和军队建设领域的立法,全国人大常委会中,目前尚未设立和稳定性较强,其结果转化为立法现实的可能性就可能高于相对应的专门委员会(如“国防和军队委员会")负责。以上军事立法预测。两点,就是军事立法技术和一般立法技术在施行者方面的重立法决策方面。(1)立法决策的集体性与个人性。立法大区别。另一方面,具体内容和操作.上有很大程度的区别。通过决策的任务是决定法的制定、认可修改、解释和废止等实质这种对比，可以更为清晰地解析出军事立法技术的特色。这性活动的进行。为促进这些立法活动的民主化与科学化，法种特色,概括而言就是,军事立法技术的具体内容和操作总是治国家更强调立法的集体决策,而且应当运用-定的公众参受军事活动和军事利益的支配和制约，主要体现如下:与的决策技术,如研讨论证、听证等。这些要求,在其他社会立法预测方面。(1)立法 预测中的国际性因素。现代社领域的立法决策中,一般已不成其为问题。而在高度集中统会的立法预测，总是要根据国内国际两方面的情形进行。而一和对权力的绝对服从的军事领域,武装力量组织和机关是在军事立法预测中,被考量的国际性因素的比重,大大高于一-种典型的首长负责制的集权性组织,其决策方式恰恰与立般立法预测。这是因为，国防和武装力量建设的主要任务是.法所必需的广泛反映民意的要求相冲突。所以,某些(甚至巩固国防和抵御侵略,其对外的指向性非常强。故此,对规范是大部分)军事立法决策就可能仅仅出自上级首长或领导人，和调整国防和武装力量建设领域社会关系的军事法的预测,的决断,而非通过公众参与或集体决策而得出。(2) 立法决也需要体现外向性,更加注重对国际因素的考察,如世界各国策的随机性和即时性。部分军事活动具有的突发性、紧迫性特别是各军事强国的国防及武装力量战略、编制体制改革、训和残酷性,要求对调整军事社会的军事法的立法决策快速即法战法革新、军队行政与司法武器装备研发及武装冲突法的时。 这种特性在立法决策方法上体现得更为突出。调整比较发展等。而刑法、民法、行政法等其他- -般部门法，更多关注平和、更具规律性的军事杜会关系的军事法的生成,其决策方的则是刑事、民事和行政社会关系的国内情形,其立法预测中法与一般立法决策类似，如根据大小原则决策、根据习惯决的国际性因素远不及军事立法预测。(2)立法预测的可能策 根据上位法及其他部门法决策;而对突发性非规律性的性。立法预测是对立法的发展趋势和未来状况进行预计和测军事社会关系的立法决策,则使用军事立法特有的方法，如根算,而军事领域的某些活动并非具有规律性,其可预测性或预据首长的指示决策、根据军事活动的遂行决策等,体现出军事测可能性其微,如恐怖袭击、内部哗变、占领区的叛乱等。换立法决策较强 的随机性和即时性。(3)立 法决策结果的现实言之,对类似突发性的军事活动的法律调整、,事先不可能都能转化。 关于法的生成与否变动与否的立法决策结果,一般都进行准确的预计和测算,对相关的军事立法项目的预测可能体现为具有“准法"性质的立法规划,其向实在法的现实转性不大(当然,军事立法主体运用各种先进的立法预测技术，,化，与该领域的社会关系在这个转化周期内的发展密切相关。正是为了寻求军事立法预测的最大可能性)。反观其他领域由于军事活动突发性、非规律性等因素的影响,调整军事社会如刑事、民事、行政领城的活动,它们的发生和发展大都较军关系的军事法的立法决策结果向立法现实转化的及时性和成事领域更具规律性、稳定性和平和性。所以,对一般立法而功率, 就可能不如调整更具平和性的一般社会关系的立法决D需要指出的是,我国特别行政区的军事立法不属于社会实验。在部分地中国煤化工区”，在立法上的.价值在于预测在更大范围或全国进行社会变革后产生的立法需求,而国0HC N M H Gt政区,与经济特区的设立有着本质区别。特别行政区的社会制度,只限于香港特别行政大到“更大范围或全国”,调整其社会关系的法律,对国家其他大部分地区也没有借鉴性和实验性。所以,我国特别行政区的立法(当然包括军事立法),实质上不属于一种社会实验。●29.《武警学院学报)2008年第3期(总第141期)●法学研究●策。如二十世纪九十年代以来,中央军委先后制定过三个-和尊严的原则;体现人民意志,发扬社会主义民主,保障人“五年立法规划”,但规划的立法项大多未能按计划完成，民通过多种途径参与军事立法活动的原则;从国家和军队的如在第一个五年内,只完成规划确定的立法项目的30%左实际出发 ,实事求是、科学合理的原则;保证军队的高度集中右。固和统一,提高军队战斗力的原则;军事法从严的原则。法的结构营造方面。军事立法与-般立法在法的结构营军事立法指导思想和基本原则在军事立法活动中的地位造方面的最大区别在于,军事法的结构存在平时与战时的区至关重要,是统领军事立法活动的灵魂。如果在军事立法活分,必须根据平时和战时的不同价值需求来均衡协调其内外动中放弃其指导思想和基本原则,军事立法就极有可能背离部关系。军事法的自由、平等、安全、秩序、正义、效益等价值，统治阶级的意志,因此而丧失科学化的基本前提。所以,以促对军事立法活动具有价值导向作用,决定着军事法结构的均进军事立法科学化为目的的军事立法技术,其操作与运用也衡协调。平时,军事法的价值重心在于自由、平等和正义。此应当具有体现军事立法指导思想和基本原则的基本准则，即时应当注重体现自由、平等和正义价值的部门立法,并在军事在各种具体立法技术的运用中都应当遵循的原则。法的数量和规模上表现出来。而战时，军事法的价值重心在第一,军事立法理论与国防和军队建设实际相结合的原于安全、秩序和效益。这一时期的军事立法,应当以体现安则。注重理论指导与从实际出发,是立法技术运用的首要原全、秩序和效益价值的部门为重点,其数量和规模与平时都有则。军事立法理论,指军事立法赖以存在和进行的带有普遍所不同。而调整其他社会关系的-般部门法的内外部结构，性和规律性的思想形态。国防和军队建设实际,则是指军事都是按社会处于和平时期这种单-样态的要求进行营造,不立法目标所指的为之服务的国防和军队的实在情形。我国可能也不需要营造适应战争需要的另-套结构。现阶段军事立法理论就是,党的绝对领导和法治框架下的依法的语言表达方面。(1)特有语言风格的体现。一般法法治军理论。国防和军队建设实际,则是适应新军事变革的的法律文本语言,要求具有准确简练、严谨、庄重朴实等风革命化、现代化和正规化建设。(1)坚持以党在国防和军队格。而军事法,除应当满足这些-般要求外,由军事社会关系建设领城的方针和政策为依据。军事立法技术的运用,特别和军事活动的特殊性所决定,某些渊源中的语言还具有宜言是立法预测技术和立法决策技术,尤其要以党的方针和政策化、口号化、艺术化等与-般法迥异的风格。(2)法律文本公作为首要依据。(2)坚持依法治军与军事法从严相结合。为开性与保密性的处理。法律的公开性和军事活动的保密性这保证在依法治军进程中坚持从严治军,就需要在军事法的生两点都是人们所公认的,这样就产生了军事法的公开性与保成阶段就开始坚持“依法"与“从严”相结合。(3)维护军事利密性之间的矛盾。对法律文本进行公开与保密的不同处理包益与国家整体利益相结合。军事立法技术的运用,必须坚持括:绝对公开,即军事法律文本对所有公民公开;相对公开,即国家利益整体性原则，不可在立法决策或结构营造等方面有军事法律文本对所有军人公开,而不对其他公民公开;保密,失偏颇,以损害或牺牲国家其他利益为代价来单纯维护军事指军事法律文本只对一-定职级的军事机关和军人公开。而反利益,这在军事法的外部结构营造中(军事法与其他部门法观其他部门法的法律文本,一般都是面向全社会和全体公民的均衡协调)尤其应当坚持。(4) 提高战斗力的主观愿望与绝对公开的,不存在保密性处理问题。客观条件相结合。军事立法主体采纳和运用立法技术的主观愿望,无疑是希望所生成的军事法有助于提高军队战斗力,但三、军事立法技术运用的基本原则这一主观意图必须与客观条件切实结合才可能达成,不可- -“-切法律均存在政治和技术的双重因素”[9]P5 ,所以,味追求战斗力的提高而盲目采用脱离客观实际的立法技术。在军事法的生成过程中,军事立法技术的运用必须遵循由体此处的客观条件,主要指军队战斗力的现实水平和军队法治现军事法政治因素的军事立法指导思想和基本原则决定的一化程度等实在情形。些准则,并结合军事立法技术的实践，在立法预测技术、立法第二,保持军事法特色与借鉴和移植相结合的原则。较决策技术结构营造技术和语言表达技术的运用过程中得以之一般法,军事法在其调整对象行为模式、法律后果公开程体现与遵循。度和文件名称等方面都具有特殊性。同时,一一个国家在- -个军事立法指导思想,是反映统治阶级共同意志和根本利时代制定的军事法,与其历史上和其他国家相比,在诸多方面益,对军事立法具有全局性指导意义的、系统的、理论化的思也有所不同。在部门法林立的法的体系中,在全球化程度不想。军事立法基本原则,是在军事立法活动中应当遵循的、体断加深的今天,军事法不应该也不可能闭门造车,与-般法和现军事立法指导思想的基本准则。我国现阶段军事立法指导外国军事法隔绝。其立法技术的运用,应该在保持军事法自思想主要有:坚持马克思列宁主义、毛泽东思想.邓小平理论身特色的和移植。这一原则要和“三个代表”重要思想;坚持中国共产党对军队的绝对领求,对中国煤化工外来军事立法技术，导,贯彻党的路线、方针、政策;坚持以维护国家军事利益为根也不能1 YHCN M H G甄别和取舍,其标准本目的。军事立法基本原则主要有:以党的政策为指导的原就是是否有利于社会进步,是否符合本国的国情与军情。则;依照法定权限和程序,维护军事法制和社会主义法制的统(1)部门立法特色的保持与一般立法的借鉴相结合。军事立. 30.胡世洪:军事立法技术新解法与一般立法在立法技术上既存在着区别，也有联系。在保关应适度参与军事训练军事科研生产、军事演习、国际维和持自身特色的同时,军事立法可从其他部门立法中借鉴先进行动,甚至战争等,以从这些军事活动中获取新鲜经验和信的可以为我所用的立法技术。(2)时代特色的保持与军事息,不断提高军事立法技术的水平。(3) 适时汲取先进军事立法的历史继承相结合。军事立法技术具有时代性和发展学说和军事科研成果。先进的军事学说和军事科研成果,对性,但这种发展,绝不是割裂式的发展。我国的军事立法,应国防和军队建设发挥着巨大的指导和推动作用,对军事立法当在彰显时代特色不断创新的同时,继承和发扬在技术上的无疑也如此。如果军事立法者不能适时地汲取先进军事学说优良传统。(3)本国特色的保持与外国军事立法的移植相结和科研成果,立法技术的运用就得不到及时修正、跟进和提合。军事立法技术,一如军事法,具有民族性和本国特色。但商,所生成的军事法就可能成为落后于、甚至阻碍国防和军队同时还具有独立性和超然性,在全球化进程中,国家之间军事建设发展的“劣法"。.立法技术的移植,更是成为可能和必然。我们不能“用爱国主义来掩饰无知10)8I ,对国外先进的军事立法技术拒之千参考文献:里。目前的军事立法,在保持中国特色的同时,尤其要注重对[1]苏力.学问中国[M].江西教育出版社,1998.世界军事强国先进军事立法技术的移植。[2]张山新.军事法研究[M].军事科学出版社,02.第三,高度集中与公众参与相结合的原则。这既是民主[3] [德]J. M.鲍亨斯基.当代思维方法[M].童世俊,译,上海人民出与集中原则投影到军事立法技术运用上的具体表现,也是立版社,1987.法的时代要求。立法,无论从法学角度,还是政治学、经济学[4]任成印.民法方法论[M].中国检察出版社,005.或信息学角度,都已不是立法者能独自完成的任务。立法中[s]周旺生.立法学教程[M].北京大学出版社,006.的公众参与,已成为“立法活力和创造力的源泉11]129 ,对立[6]许江瑞.军事法制教程[M].军事科学出版社,005.法科学化的实现至关重要。(1)军事 立法机关的专门工作与[7]周健军事立法学[M].军事科学出版社2002.公众参与相结合。军事立法技术,只能由军事立法机关采用。[8]军事立法体制与军事立法实践中的有关问题[J].西安政治学院学报2002,(6).但它的改进与提高,都离不开公众的参与。专门机关应当广[9]冯.萨雏也维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润,译.中开言路,充分听取公众关于军事立法方法的意见和建议,然后国法制出版社,00.加以汲取。(2)军事立法活动与其他军事活动相结合。军事[10]罗斯科.庞德普通法的精神[M].唐前宏,等,译.法律出版社,立法活动的目的,在于生成调整军事活动中各种社会关系的2001.军事法,它理应充分地与其他军事活动相结合。军事立法机[11] 徐向华.新时期中国立法问题反思[M].学林出版社,004.Understanding of Techniques of Military LegislationHU Shi - hong(Military Law Department, Xi' an Politics Academy, Xi' an, Shanci Province 710068, China)Abstract: As the logical stating point of miliary legal system and ruling army by law , the techniques of military leg-islation is the methods and skill aiming to scientific legislation used by the legislators. It includes the techniques ofcalculating, deciding, structure - building and language - conveying in the process of lawmaking. The article analy-ses the military legislation technology from a new angle on the aspects of its conception, the relationship between itand common legislation techniques and the basic rules it must obey.Key words: legislation techiques; military legislation; military law(本栏责任编辑、校对刘彦超)中国煤化工MYHCNMHG●31●