产权界定、市场准入和反垄断法-----美国能源法的几个判例对中国能源法的启示

引言

笔者想通过介绍和讨论美国石油行业几个真实的故事和判例来讨论能源法中所涉及到的几个关键问题，即财产权利的界定问题、市场准入放开但同时加强准入后的监管，以及能源行业的反垄断问题。尽管中国和美国在能源法领域中一些背景问题，如土地所有制不同，但都存在上述问题，要求两国的立法者和监管者给予解答并提出立法上的解决方案。对于上述问题，美国的法律（包括判例法、制定法）和政府的监管措施等，不论其是否成功还是失败，对中国能源法的立法给予一定的启示，笔者希望对这几个故事和判例的讨论对中国能源法的发展能提供某种借鉴作用。

一、产权的界定：能源行业发展的前提条件

为使这个问题的讨论变得有趣一些，我想讲一个美国石油行业第一口井的真实故事。1854年仲夏，纽约教师兼律师乔治·比斯尔及其伙伴成立了“宾夕法尼亚石油公司”，并于1855年请美国耶鲁大学的本杰明·西利曼教授对“石头油”进行了化学分析。西利曼教授是美国一位伟大的化学家的儿子，他认为名誉和纯科学是徒有虚名的华丽外表，西利曼孜孜以求的是额外的收入。西利曼教授向投资者提交了一份报告，是美国最早的受委托而编写的工业调研报告之一，要价526.08美元（相当于今天大约5000美元），报告中指出 “石油作为照明材料，其蒸馏产品的使用价值的研究取得了意想不到的成功。”

随后，宾夕法尼亚石油公司的投资者们决定采取行动，巩固他们对石油汩汩而流的泰特斯维尔油田的合法产权。1857年，由于一个非常偶然的机会宾夕法尼亚石油公司聘请了埃德温·德雷克。此人是一个“三脚猫”，担任过铁路客车的列车员，由于生病而离职，和他的女儿一起住在纽黑文市一家古老的旅店。德雷克应聘的主要资格看来就是当过铁路雇员，仍然保有一张铁路通行证，这使他可以免费前往泰特斯维尔。德雷克被说服购买了公司的一些股票，加入投资计划。他到达泰特斯维尔的第一件事是要把建立在一块农田上的油田的所有权办妥，这件事很快就完成了。德雷克富有想象力，办事顽强不屈。他改手工挖井为钻孔打井，为激励钻井工，德雷克想出了一个用每下钻一英尺付给一美元的办法把完成任务和报酬结合起来，雇用了一个外号叫“比利大叔”铁匠和他的两个儿子。

1859年8月27日，钻到69英尺深时，突然钻头下落了半英尺，比利大叔没有注意，放下工具回家去过周末了。第二天上午，比利大叔到井上来时，发现井筒里原油已经溢到离地只有6英尺了。德雷克于是就在井口上安上蒸汽动力泵来抽油。这口井的日产量达30桶。这就是世界上第一口用机器钻成的、并且用机器抽油的油井，也是在美国打下的第一口出油的井。这个事件标志着美国石油业的诞生。

上面这个故事也可以被解读为石油业投资的最早的故事。投资者决定是否投入资金或收购者在购买公司的股票或加入投资计划取决于两个条件，一是西利曼教授的工业调查报告。没有这样一份调查报告，投资将是盲目性的，因此风险也非常大。第二个条件，亦是更为重要的条件，就是投资者的财产权利的界定和保护。投资者认缴公司的投资从而获得股票，而发行股票的公司通过合同或石油租约获得地下的石油开采权。在上面的故事里，宾夕法尼亚石油公司获得并拥有了农场上的油田所有权，该所有权的权利束包括石油开采权和获得收益的权利，当然这些权利也伴随着开采的巨大风险（比如干井）。

上面故事中涉及到的石油开采权（mining right）及其相关权力是美国财产权中的一种财产权。财产权利是人类进步与文明的内在要素，是与生命、自由并称的三大权利之一，个人自治和尊严已成为当代文明的核心价值，而个人财产权是实现个人自治和保持个人尊严的必要条件。对资源的财产权利的界定是能源法的一个重要组成部分。对于能源行业而言，对财产权的保护是保障能源行业健康发展的基本要素，而财产权利外延与内涵的厘清是其发展的基本前提。

在中国的法律中，开采石油和天然气的权利属于“采矿权”。根据《中国矿产资源法实施细则》的定义，采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。“矿产资源”则被定义为“由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。显然，石油天然气就属于这种液态和气态的自然资源。在中国由于石油天然气行业上游实行国家垄断，只有三大石油公司能够获得石油天然气的采矿权。对于非常规天然气（页岩气）是否属于三大石油公司垄断的范围，目前还不清楚，需要法规予以明确。在法律没有界定之前，三大石油公司之外的公司（包括民营公司）进入都存在很大的产权不确定性和投资风险。对于传统的化石能源，对石油区块的采矿权目前只是三大石油公司享有，这种权利是三大石油公司据以和外国石油公司进行合作并签署石油合同的基础和前提条件，采矿权的界定必定影响到外国石油公司在石油合同项下参与权益（participation interests）的内涵和外延。

在中国，随着能源法的调节模式逐步从国家垄断和所有的传统模式或具有特许权垄断与严格规制的私人所有模式，向有限的能源市场化转换，而随着向市场化模式的转换，财产权利自然成为了中国能源法律关系的重要内容，也成为能源法的调节对象。对资源的财产权利的界定是保护投资者权益的前提，是中国能源行业进行市场化改革和发展的必要条件。所谓“名不正言不顺”，权利本身尚未得到界定，权利保障又从何谈起呢，因此法律对投资者权益的保障必然是从对资源的财产权利的界定起始的。不仅是对于中国的能源行业，对于其它行业都是如此。难以想象，如果中国的经济将要从政府主导型转变为市场型的经济发展模式，没有法律制度上对财产权的界定和保护是不可能实现的。

二、天空规则和捕获规则：关于采矿权的难题

在美国财产法中，土地除了联邦政府拥有的土地外，其余土地大多为私人所有。基于普通法的“天空规则”，如果一个人拥有一块土地，那么他就拥有这块土地的地表和土地上方的上空和地下所存在的资源。与中国实行土地国有制，土地地表的使用权属于国家。任何个人和实体都没有土地的所有权，而只可以通过无偿划拨和有偿出让的方式获得土地的使用权。这种土地使用权不包括地下的矿藏（包括石油）的开采权。按照中国法律，地下的矿产资源属于国家所有，同时又以矿产资源为客体建立一种他物权即矿业权，实现对矿产资源的实际利用。这种矿业权（包括采矿权）是一种从土地所有权派生出的，但是却与土地使用权分离并行的一种他物权。这种采矿权设置的问题在于其获得是不以获得地表土地使用权为前提条件的。因此，在中国，获得土地使用权并不一定能获得采矿权，而获得采矿权并一定就能获得地表的土地使用权。在后一种情况下，仅获得采矿权而没有获得或者无法在经济上可行的成本条件下获得地表的使用权将会严重妨碍采矿权的行使。中国学者李显冬教授认为，对矿地地表进行使用是采矿权人进行矿业生产的前提条件，如果不能取得矿地使用权，那么获得采矿权就没有什么实际的意义。[1]

在美国法律中，从理论上讲，在土地所有者的权利束里也可以分离出地表的使用权（可以是租用权益或契约意义上的使用许可），但是由于是同一个土地所有者进行处分，因此在实际情形下，除非出现欺诈，一个理性的土地所有者通产可以通过不同的契约对上述两种权利作出合理的安排。美国法律项下的土地所有权一般包括对其地下矿藏的开采权，土地的私人所有者一般可以通过石油租约（oil lease）将石油开采权租让出去），同时也授予其对地表的使用许可。这种安排是不通过任何监管机构或政府部门来实现的。但是在中国，尽管土地的所有者只有一个，即国家，但是由于中国的法律设置了两种他物权（地表的土地使用权）和地下的采矿权，并授权两个不同的政府部门（国土局和国土资源部）依据不同的法律（土地管理法和矿产资源法）进行权利的授予和证书的颁发。这种制度设计人为地割裂了土地所有权派生出的他物权的授予和行使，增加了交易的成本和权利的不确定性。实际造成的现状就是拥有地下矿产资源开采权，但却无法保证其能顺利行驶该开采权。这样就增加了投资者的风险。

天空规则也有其局限。这种规则不能合理地被适用于石油行业。有这样一个假设情形：有两块邻接的地块，其地下各自拥有石油资源，如果假定某个实体拥有其中一块土地的使用权，同时也拥有该土地的地下矿藏的开采权，那么该实体是否有权开采吸取邻居土地下面的石油呢？中国财产法对此还有这方面的规定。这可能是由于中国目前石油行业上游在陆上或海上的石油区块大多由中石油或中海油独家拥有，但将来上游垄断局面打破，上面所说的问题就会变得突出。即使在现在，如果两个外国石油公司在中国境内两个相邻的石油区块作业也会产生这个问题。对于这个问题的回答也是非常重要的，因为通过其产品分成合同项下的参与利益，该外国投资者实际上对开采权（名义上授予中国的国家石油公司）也享有间接经济利益，且这种利益是巨大的，影响着投资者的投资回报。

在美国法院，法官们创造性地发明了捕获规则，并将之非常智慧地用于石油行业。这样，根据这种由法官确立的“捕获规则”，投资者可以从他人拥有的土地的地下抽取石油，即谁抽着就是谁的。美国财产法中著名的“捕获规则”（rule of capture）最早是由纽约州高等法院判决的皮尔逊诉波斯特案（Pearson v. Post）[2]确立的。在该案中，波斯特(Post) 带着猎狗在无人所有和居住的荒原上追捕一只狐狸, 并射伤了它。皮尔逊看到这一情形, 在明知狐狸正在被追捕的情况下,当着波斯特的面杀死了这只狐狸, 并将其拿走。波斯特因此起诉皮尔逊, 就皮尔逊不法侵害波斯特的财产,要求皮尔逊赔偿。法院最终将狐狸判给了皮尔逊。法院在判决中指出，普遍确立的一般原则是野生动物不属于任何人所有，因此当皮尔逊杀死狐狸时，波斯特并未取得狐狸的所有权，也因而不享有任何能够成为损害对象的权利。原告仅列举了其进行的搜寻、狩猎、和追捕行为，但是猎人必须实际占有了野生动物, 才对其拥有所有权。

后来这个判例被美国法官适用于石油行业，客观上为美国早期石油行业的发展起到了很大的促进作用。美国石油行业适用“捕获规则”意味着：土地的所有人有权开采他土地下面的财富，他可以尽量抽采地底下共有的油层里的油，甚至可以把不属于他们土地下面的油层里的油抽干。所以，在当时的美国，谁买下或租下一片土地，如果找到石油，那么土地下面的油藏就归他所有，不需要经过政府的许可，也不必缴纳矿产资源税。“捕获规则”是美国石油业早期成功的主要原因，它吸引人们踊跃参与石油勘探开采，为更多的人创造机会从事石油工业，掌握这个行业所需的技能，并使得石油产量迅速增长，因此使得市场得到进一步的开拓。

捕获规则给中国能源法的启示是中国应当放开市场准入的限制，让更多的其它国营企业，民营企业和外资企业参与到石油开采的行业中来，与三大国家石油进行公平竞争。如果中国正在制定中的《能源法》能够在石油上游确立开放的市场准入原则，我们将会看到中国的石油上游行业出现一番欣欣向荣的景象，国家鼓励开采（除进行国家资源战略储备外），吸引民间投资，吸引更多的人才和各种资源加入到这个行业中。市场准入开放成就了美国石油业的发达和成功，同时也是发展中国家例如巴西近年来在石油业取得不错的成绩的主要原因。

三、斯平德托普的故事：监管成为必要

美国能源法给予中国的启示不只是成功的经验，也有其惨痛的教训。“捕获规则”在美国石油业的适用在鼓励人们参与石油业的同时，也导致了资源被疯狂掠夺、无序开采，进而在短期内造成石油供过于求，油价下跌，很多油井在经济寿命完结前便被耗尽并遗弃，最终造成严重资源浪费。这样的例子在美国有许多。美国德克萨斯州的斯平德托普(Spindletop)在发现石油后的迅即崛起和随后的快速衰退就是在这方面较为突出的例子。丹尼尔·耶金在《石油风云》中生动地描述了1901年斯平德托普(Spindletop)发现石油后疯狂的投资状态：“首先是发疯般地争夺土地开采权，一小块土地几经转卖价格越抬越高到惊人的程度。两年前一英亩土地卖不到十美元，现在能卖到九十万美元。…仅仅几个月的时间，山上就钻了214个油井，分属于一百多家公司，其中有一家的招牌称作‘年轻女士石油公司’”。

由于在短时间内石油的生产超过市场需求，也超过了石油管道的输送能力和炼油厂将其加工成可销售产品的能力，在20世纪40年代之前，美国各州通过其石油保护法来解决这一浪费问题，具体的规定包括联营（pooling）、制定开采率、限制油井间距、按比例限产等措施，以此达到影响一定时间内的石油产量和销售的目的。[3] 随着从1960年代中期之后特别是1970年之后国内石油产量达到高峰和进口增加，所有州都开始允许以最大的生产能力生产。尽管如此，一些相关的法规还继续有效。比如，大部分州规定在一定地域范围内的油井数量，通过限制油井间隔来保持井压力，以降低钻探成本。此外，美国各州沿用了“最大有效开采率规定”(maximum efficientrate regulation, MER)，以提高石油开采效率。达到要求规定的开采率被普遍认为是资源避免浪费的最好办法。[4]

美国石油业关于斯平德托普的故事和早期监管的实践对中国具有一定的借鉴意义。中国在放开市场准入，鼓励更多的人加入石油行业的同时，应该建立市场准入许可制度，避免进入的投资人良莠不齐。在对进入者的资质进行审查许可的同时，加强准入后的经营监管，例如对石油开采率、井的距离，开采速度等均须作出严格规定并严格执行，避免对地下矿产资源进行掠夺性开采。
 

四、洛克菲勒的故事：反垄断规则的实际意义

在美国，与其他行业一样，石油行业开始时是完全竞争性行业。随着行业集中度的提高，联邦政府开始进行干预。早期的联邦政府监管主要为达到美国的石油供需平衡，并控制石油行业的行业集中度。例如，1906年出台的《赫伯恩法案》为减少自我交易（self-dealing），限制铁路公司在跨州贸易中运输其直接或间接拥有的石油公司的石油。而美国联邦最高法院在1911年判决的涉及美国石油大王洛克菲勒的“标准石油公司诉美国”案则是美国联邦政府早期针对垄断托拉斯监管的最重要判例之一。[5]这个故事的主角是约翰·洛克菲勒。

1839年7月8日，约翰·洛克菲勒出生于纽约州哈得逊河畔的一个小镇，祖上是法国南部人，为了逃脱政治迫害，才来到新大陆创立自己的事业，最后成为美国垄断财富的象征之一——石油大王。1863 年约翰·洛克菲勒建立美国第一个炼油厂，1870 年与其他四人合办“标准石油公司”，洛克菲勒放言：“总有一天，所有的炼油制桶业务都要归标准石油公司。”。标准石油公司利用对铁路运输资源的垄断挤压和吞并上游和下游企业。到1880 年，标准石油公司几乎垄断了美国的整个石油业，并形成了美国第一个大托拉斯垄断组织。“标准石油公司”一度控制了美国最大产业炼油业90％的生产量，在100 多个国家设有分公司，年利润达几十亿美元。但是，美国的政治环境在发生改变，针对标准石油公司的反对力量正在聚集，而标准石油公司这条巨龙正在一步步走向危险。1911年，在西奥多·罗斯福总统主政时期，美国政府起诉标准石油公司违反《谢尔曼法》，这就是美国早期反垄断监管中的最著名的判例之一。[6]

美国反垄断法有较早的法律渊源。最初源于一些普通法诉讼，这些诉讼旨在遏制贸易限制行为，并且在一定程度上限制垄断势力和中间人利润。《谢尔曼法》的许多支持者认为该法是联邦政府对普通法上禁止贸易限制规则的成文化。[7]根据普通法，有些垄断是被授予的特权，有些则是非法的。为法院、惯例或议会所明确认可的垄断都不是问题。因此，法院认可有限的发明人专利、城市或行会所持有的惯例性垄断权，法院还默许议会授权的垄断。其他垄断全部被法院认为是非法的。[8]

美国一直存在着对待企业膨胀的两面性态度。在政治漫画家邓恩（Finley Peter Dunne）的笔下，虚构人物杜雷重复罗斯福总统的观点说：“对我们可爱祖国的发展做出重大贡献的人们所组建的现代企业创造了托拉斯这样的庞然大兽……一方面我想把它踩在脚下，另一方面还不能立刻这样做”。[9]这种两面性态度也贯穿于《谢尔曼法》第2条被用于禁止垄断和意图垄断的整个历史。1890年以来，“美国一方面习惯于尊重企业的经营业绩，另一方面却恐惧不断集中的产业带来的政治和经济后果，这就复杂化了美国的反垄断历史”。[10]

在“标准石油公司诉美国”案中，美国联邦最高法院认为，标准石油公司对关联企业的控股行为限制跨州贸易，因而违反了《谢尔曼法》，并要求解散该托拉斯。美国联邦最高法院在审理中本案时提出的关键问题是以压制公共利益、损害他人的合法权利的方式获取财富是否违法。在长达两万字的判决书中，美国联邦最高法院称，标准石油公司是“不合理”的托拉斯，法院禁止标准石油公司再次做出该等非法行为，并要求其“有效解散目前违反《谢尔曼反托拉斯法》的联合体，从而抵消非法取得的权力所带来和将带来的扩张和持续经营能力”。

判决指出，按照公共政策，所有不合理限制竞争的合同或行为以及对于州际或海外贸易的过度限制都应被禁止或判定为非法。”大法官爱德华·怀特在本案的判决书中确立了一个影响深远的新原则——阻碍贸易的行为必须依据“理智法则”(ruleof reason)，即只有当“阻碍”是不合理的并触犯了公共利益时法院才予以处罚。

美国法官汉德（Learned Hand）在1945年的United States v. Aluminum Co. of America案中指出：“产业里只有一个生产者，可能是因为他是众多企业中的幸存者。幸存的原因仅仅是因为卓越的经营技能，远大的眼光和……成功的竞争者，他们被迫参与竞争，不应该在他成功时受到打压。”为了利润最大化而拥有市场势力（market power）（例如，一定程度的垄断势力）是企业的理性行为。理智而且通常的法律原则是只有应该避免的行为才可以被认定为非法。而且，垄断利益可以吸引新的市场参与者，产生新的市场供应，并使市场恢复到竞争状态。[11]《谢尔曼法》没有直接谴责对市场势力的拥有。单独企业规模不能得出违法的直接推定，部分原因在于企业的壮大有可能缘于自然垄断或合法垄断或者是积极的竞争。[12]

《谢尔曼法》第2条所禁止的垄断是，垄断着通过排他性为，积极摄取或发挥垄断势力的意图。在标准石油公司案中，法院质疑被告商业行为的正当性。标准石油公司强迫铁路系统给予自己优惠运输费率，进行地方价格歧视和商业间谍。所有这些行为都是为了将地方竞争对手排挤到市场之外。在该案中，法院没有过多讨论是否拥有和如何获得垄断势力，并且接受被告的主张，即《谢尔曼法》不谴责合理的商业行为。法院认为第2条禁止的是那些导致共同行为的不合理商业限制。一个拥有垄断势力的企业的行为是否合法，取决于该行为背后是否存在着垄断目的，而不是取决于市场份额和市场结构。在标准石油公司案中，联邦最高法院支持地区法院意义深远的剥离令，其中认定非法目的依据就是被告规模的膨胀（主要凭借收购竞争者、从铁路系统得到非法返点点、商业间谍行为和掠夺性定价。[13]

标准石油公司案的上述判决无疑是正确的。但是法院的剥离令的效果却是令人遗憾的。垄断的救济是一个容易说，但是不容易做的事情。“充分的救济”应该“分解违法垄断势力或使其无法得到行使”。（Grinnell案）“法院应当规定救济方式以终止垄断，剥夺违法者在垄断中获取的成果，确保违法者的当前行为不会导致垄断重新发生”。（United States v. United ShoeMachineryCorp. (1968)）。但是，在实际上，几乎没有一个法院判决能够成功地把支配性企业拆分委两个或更多个相互竞争的企业。[14]

标准石油公司在败诉后被分解成7个独立的实体，其中最大的一个就是原先的控股公司新泽西标准石油公司，居第二位的纽约标准石油公司（后来成了美孚Mobil石油公司），还有标准石油（加利福尼亚）公司（后来成了雪佛龙公司）；俄亥俄标准石油公司（后来成了索亥俄公司和英国石油公司的分公司）；印第安纳标准石油公司（后来成了阿莫科公司）；大陆石油公司（后来成了科诺科公司）；以及大西洋公司（后来成了大西洋富田公司的一部分，最后又成了太阳石油公司）。然而，具有讽刺意味的结果是，解散托拉斯反而使洛克菲勒更富有：公司解散以后相继独立的公司的股票将按比例分配给新泽西石油公司的股东，巨龙被肢解后的局部价值超过整体价值，而洛克菲勒的个人财富上升到九亿美元（相当于今天的九十亿美元）。难怪洛克菲勒本人曾感慨：“上帝啊，再来一次分拆吧！”

标准石油公司案对我们中国能源法的第一个启示是：企业规模大并获得垄断地位本身是不是问题要看其原因。如果靠不正当行为获得垄断地位就是非法的。在中国，有的学者认为国有垄断企业获得垄断地位有一种原罪。[15]但是，如果从中国实在法角度看这个问题，中国国有企业的垄断地位是合法的，但是从应然法的角度看，这种垄断地位的获得和形成却是存在很大的不合理性。标准石油公司案对我们的第二个启示是，我们应该反对的是垄断企业（尤其是石油行业的大型国有企业或地方国有企业）滥用市场势力，用不正当手段打压其他竞争者，从而遏制竞争。正如有人指出，国有企业的强势地位不仅影响着中国经济的“生态”，其“挤出效应”（即排挤其他竞争者）以及垄断利润也成为中国经济转型的“梗阻”。[16]因此，中国的立法者和决策者应该尽快解决中国能源行业的垄断问题。

[1]见李显冬：《论采矿权的性质》，载于 Link:http://www.crcmlr.org.cn/results_zw.asp?newsId+1.709170909153430Source: 国土资源部咨询研究中心网站。

[2] Pierson v. Post, 3 Cai. R. 175, 2 Am. Dec. 264 (N.Y.1805).

[3]参见[美]约瑟夫·P.托梅因：《美国能源法》，万少廷译，张利宾审校，法律出版社2008年半，第129页。

[4]同上。

[5]同上，第130-131页。

[6] Standard Oil Co. of New Jersey v.United States, 221U.S.1, 31 S.Ct.502, 55 L.Ed. 619(1911).

[7]欧内斯特·盖尔霍恩等著，任勇等译：《反垄断法与经济学》，法律出版社2009年7月版，第1页。

[8]同上，第12页。

[9]同上，第110页。

[10] Marver H. Bernstein, Regulating Business by Independent Commission222(1955).

[11]欧内斯特·盖尔霍恩等著，任勇等译：《反垄断法与经济学》，法律出版社2009年7月版，第111页。

[12]同上，第140页。

[13]同上，第143页。

[14] Richard A, Posner, Antitrust Law ch. 4 (2d ed. 2001).

[15]何伟：《再论国企的垄断霸权》，2010年2月25日，来源：财经网。

[16]《国企高度垄断妨碍经济转型》，2011年7月12日，来源：证券时报。

作者：张利宾 美国德克萨斯大学奥斯汀法学院法博士(J.D.)，中国和美国纽约州注册律师，北京大学能源法律与政策研究基地副主任。