【案例】谁该为丢掉燃气特许经营权买单？ ——如何认定《行政诉讼法》第74条中的公共利益|阳光解读

案 情 简 介

2010年4月23日，经C县政府授权，C县建设局与A公司签订了《C县管道燃气特许经营协议书》（以下简称“《特许经营权协议》”），A公司因此取得合同约定的管道燃气特许经营权。嗣后，在前述《特许经营权协议》并未解除或者撤销的情形下，C县政府亦与B公司签订《管道燃气特许经营合同》，该合同所定的特许经营权地域和期限上基本与前述《特许经营协议》相同。据此，A公司作为利害关系人，认为县政府授予B公司管道燃气特许经营权之具体行政行为业已损害其固有利益，故诉至法院请求撤销B公司因此而获得的特许经营权，亦即请求撤销县政府所实施的该具体行政行为。

在A提起告诉之时，B公司在签订《特许经营合同》后已经基本完成市政管道铺设，亦基本建成管道燃气门站等管道燃气供气设施，并已取得当地市政局试运行的批复，B公司对工程已有大量投入，燃气供应也已进入试运行阶段，部分辖区内的居民开始接受供气。

争 议 焦 点

法 院 观 点

最高人民法院经审查在其所作成的（2015）行监字第2035号裁定书中认为，C县政府中止A公司的特许经营权，将该经营权授予B公司，系属擅自改变已生效的具体行政行为，违反法定程序，理应撤销。但撤销该行政行为，将可能会对公共利益造成重大损害，故驳回A公司再审申请。

律 师 分 析

1.政府重复授予特许经营权违反法定程序

城市管道燃气特许经营是指政府依法通过市场竞争机制选择投资者或者经营者，并准许其在一定期限和范围内经营城市燃气供应的制度。依据《市政公用事业特许经营管理办法》第8条的规定，主管机关依招投标程序并选定的经营者经公示无异议后，接续应签订《特许经营协议》以作为经营者获取管道燃气特许经营权的来源。政府依照该程序授予经营者城镇管道燃气特许经营权的行为，自然是属于实施行政行为。行政行为一经作出，非因法定理由和依法定程序不可作出变更，如果朝令夕改，不仅会减损政府威信、危及行政相对人所信赖可得利益，有些时候还会造成社会混乱无益于社会公共利益，特别是当行政行为的作出涉及公用事业领域。

本案中，C县政府事先与A公司订有《特许经营协议》，授予A公司在相关区域内的独家管道燃气供应权。尔后不知基于何种原因，C县政府又将A公司先前享有的特许经营权的区域划定给B公司的行为，毫无疑问系改变先前对A公司所实施的行政行为内容，最高人民法院就本案在其作出的裁定中认为：“本案中，被诉的行政行为是C县政府与B公司于2013年2月25日签订《特许经营合同》的行为，人民法院应对该行为的合法性进行审查。在C县政府与B公司签订《特许经营合同》之前，经C县政府授权，C县建设局已与A公司于2010年4月23日签订了《C县管道燃气特许经营协议书》（以下简称《特许经营协议》），该协议合法有效，A公司因此取得合同约定的管道燃气特许经营权。在C县政府与B公司签订《特许经营合同》之时，与A公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致，C县政府中止A公司的特许经营权，将该经营权授予B公司，系属擅自改变已生效的具体行政行为，违反法定程序，亦损害了A公司的信赖利益”。

2.违法行政行为通常应予以撤销

依据《行政诉讼法》第70条规定，前述C县政府违反法定程序所实施的行政行为理应予以撤销，但最高人民法院经审查认为：尽管C县政府重复授予特许经营权的行为违法，但为保全公共利益，只责令C县政府于判决生效六个月内给予A公司合理损失弥补，二审法院判决并无不当。故驳回其再审申请。

而本案中，最高人民法院给出不予撤销前述违法行政行为的理由为：（1）B公司在签订《特许经营合同》后已经基本完成市政管道铺设，基本建成管道燃气门站等管道燃气供气设施，并已取得梧州市市政局试运行的批复，可见B公司对工程已有大量投入，燃气供应也已进入试运行阶段，部分辖区内的居民开始接受供气。若撤销该合同，将导致已使用燃气的用户暂停用气，延后尚未使用燃气的居民的用气时间，影响居民的生活；（2）若撤销该合同，A公司如无法接收B公司已建设燃气设施，将导致工程重复建设，浪费市政资源，增加社会管理成本；（3）从燃气工程建设的速度和进度来看，B公司明显优于A公司，更符合政府行政管理目的，更有利实现行政管理职能，维护公共利益。因此，撤销该合同将造成社会公共利益损失。

3.法院观点值得商榷

最高人民法院的裁判依据为《行政诉讼法》第74条，该条的立法精神在于，如撤销违法行政行为将必然、确定地导致社会公共利益蒙受损失，那么撤销判决是不可取的，不得不采取确认行政行为违法同时又不撤销的举措，实质上是一种两害相权取其轻的态度，因此适用该法条的关键之处就在于如何确定是否损害了社会公共利益。在前述第（2）项理由中，法院却以先入为主的态度寻找正当性理由，过于主观的断定A公司无能力接收B公司已建设燃气设施，其是否于该裁定作出之前，就燃气设施接收一事与A公司进行沟通尚不清楚。因此，最高院裁定驳回A公司的再审申请所适用的法律依据是否恰当，认定损害社会公共利益的过程是否过于主观都还是有值得商榷之处，但这对于广大燃气企业来讲也是个经验教训，不能太过于考虑投资回报问题，因为此举可能会导致最终失去已取得的燃气特许经营权。