【案例】政府重复授予特许经营权是否应给原经营者合理赔偿？ ——兼谈特许经营行政诉讼中的公共利益之裁量

案情简介

B县政府授予A公司为当地独家开发经营管道燃气企业，经过多年运作，A公司在经济欠发达的B县境内实际投资1亿多元，在该县多地区进行了管道燃气的整体规划设计及管道铺设及实际供气，对促进B县城市现代化建设和经济发展作出了巨大贡献。2012年，A公司获知县政府通过框架协议及授权该县住房和城乡建设局签订特许经营权协议的形式授予C公司享有该县四大园区管道燃气特许经营权。

A公司认为，县政府未履行招标投标及听证等法定程序，授予其他公司管道燃气特许经营权的行政行为，严重违反法定程序，且亦在其已经施工并供气的区域重复授予其他公司特许经营权违法，故起诉要求撤销原该县政府授予C公司的特许经营权。本案历经两审终审，两级法院经审理均认为，县政府违法授予C公司特许经营权之行政行为自应依法予以撤销，但是基于公共利益考虑，两审法院均对C公司违法取得的特许经营权采取宽容和默认的态度。

本文需要讨论的问题是，在政府违法实施授予他人特许经营权的行政行为，且权利救济无实质圆满实现的情形下，作为利害关系人的A公司，其是否有权主张赔偿权利，权利救济的途径和方式又是如何？

争议焦点

法院观点

一审法院经审理认为，依照《中华人民共和国行政许可法》、《市政公用事业特许经营管理办法》第8条的规定，本案所涉管道燃气经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可授予。县政府在A公司的特许经营期限内，未经法定招投标程序，在A公司特许经营范围内又授予C公司系争特许经营权，违反程序性规定。但因C公司已取得了中石油西气东输工程对B县的开口权和用气指标并实际供气；而A公司多年来一直通过槽车运输的方式进行经营，该种供气方式在燃气成本、气源稳定性、供气量可靠性等较C公司利用“西气东输”工程气源供气存在明显差距。如果撤销县政府授予C公司的被诉特许经营权，可能对B县经济发展和社会生活造成不利影响，根据法律规定，不宜撤销被诉特许经营权。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定作出行政判决：一、确认县政府授予C公司的系争特许经营权违法。二、县政府应在本判决生效后六个月内采取相应补救措施。

A公司对该判决不服，提起上诉。二审法院经审理认为，主管部门应当向社会公开发布招标条件、受理投标等程序选择市政公用事业特许经营项目的经营者，乃《市政公用事业特许经营管理办法》第8条所明定。县政府并未依法定程序授予C公司特许经营权，存在违法行为，但二审法院亦以撤销该特许经营权会对公共利益造成重大不利影响为由，而确认一审法院不予撤销之判决并无不当。最后，对于是否应判决县政府给予A公司赔偿，法院认为应当以当事人向人民法院提起要求行政机关给予行政赔偿的诉讼请求为前提，故原审法院就本案作出判决时，未判决县政府承担赔偿责任并无不当。

律师分析

本案涉及特许经营权授予的程序性要求，法院经审理认为，主管机关未依正当程序授予市场主体特许经营权违反相关规定，属于违法实施行政行为。对于违法行政行为，依据《行政诉讼法》第70条的普遍性规定，法院应当判决对其予以全部或者部分撤销。但是亦存在某种例外情况，亦即《行政诉讼法》第74条规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给社会公共利益造成重大损害的，人民法院应判决不予撤销，该例外情况考量的因素为公共利益。在该情形下，利害关系人A公司诉请得不到支持，其又该如何寻求权利救济，简要分析如下：

（一）是否损害社会公共利益不能被“滥用”

《行政诉讼法》第74条的立法精神在于，如撤销违法行政行为将必然、确定地导致社会公共利益蒙受损失，那么撤销判决是不可取的，不得不采取确认行政行为违法同时又不撤销的举措，实质上是一种两害相权取其轻的态度，因此适用该法条的关键之处就在于如何确定是否损害了社会公共利益。

本案中，政府违法实施行政行为在先，对此，法院应充分理解前述第74条的立法本意，在衡量公共利益是否蒙受损失时审慎考量。在一、二审法院的判词中，很遗憾未见对于A公司合法利益的充分关切，其实公共利益亦可以通过A公司受让C公司相关资产或者权益而得到维系，法院先入为主地排除该等可能性，从某种程度上来说是对自由裁量权的滥用。此外，A公司已在当地作出了巨额投资的情况下，政府另行重复授予C公司特许经营权重新开始建设，究竟何为损害社会公共利益想来也未经法院考量。据此，本案中，一、二审法院径直判决不予撤销违法授予C公司的特许经营权是值得商量的，在此情形下作为利害关系人就必须着重关注自身损失的赔偿。

（二）判决国家赔偿应以当事人诉请为前提

那么A公司诉求无果，其又该如何通过司法程序以获得权利救济呢？本案中，政府违法实施行政行为在先，对于造成A公司的损失主管机关自应当依据《国家赔偿法》第4条之规定，对其所为的侵权行为承担相应的赔偿责任。

当事人在诉讼中享有处分权已经成为共识，亦为我国立法所接受，处分权要旨在于当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。在通常情况下，法院不能逾越当事人的诉求范围作出判决。本案中，A公司在诉讼程序中并未向政府提出赔偿的诉讼请求，因此两级法院未判决主管机关赔偿A公司的损失正是尊重当事人“处分权”的体现，其判决并无不当。

（三）选择合适的诉讼策略和方案

在其他方式无法达成圆满救济的前提下，作为利害关系人之燃气经营者在对政府提请行政诉讼时，对于权利主张应据理力争，明确提出赔偿请求，否则法院不会直接明确作出判决判令政府对利害关系人予以赔偿。此处应注意的是，政府赔偿责任的成立因政府从事行为违法，并因而导致燃气经营者合法权利受害时，政府始负赔偿责任。亦即，政府行政行为具有违法性，始须进一步讨论违法行政行为与损害结果之间是否具有因果关联。为此，行政诉讼中的原告应做好充分准备，收集损失确实存在的相关证据并提交给法庭。