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【观点】应对垄断举证责任变化 维护燃气企业合法权益

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ROng>/陈新松 上海燃气集团

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注:本文初稿写于2013年7月,修改于2014年10月。当时,业内很多人觉得反垄断离燃气行业很遥远。但最近,重庆燃气集团因为垄断行为被重庆工商局处罚179万,该案例还入选了国家工商总局2014年度七大反垄断案例。也许,我们燃气行业应该要适应法律环境变化下的新常态吧。

 

近年来,反垄断成为经济领域中热点话题。20126月,最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《垄断司法解释》)颁布施行;2013年起的液晶面板、茅台五粮液以及乳粉案,都不断刷新了中国反垄断史上的罚款纪录。去年以来,国家相关部门又展开了一系列反垄断调查,被调查的企业除涉及高通、微软、IBM等众多科技企业外,还包括丰田、本田、日产、奥迪、克莱斯勒等汽车企业以及零配件供应商;

近期,最高人民法院对奇虎诉腾讯垄断纠纷上诉案进行宣判,确立了互联网领域的反垄断第一案。中国反垄断在立法、执法、司法实践方面已经发出了加大反垄断执法力度、维护公平竞争市场环境和保障消费者权益的强烈信号。

  燃气作为传统的公用事业,具有明显的自然垄断特性,不可避免的受到了反垄断浪潮的冲击。面对不断成熟起来的消费者,如何迎接反垄断的挑战,成为燃气行业必须共同面对的课题。本文拟从《垄断司法解释》中举证责任的变化入手,就《垄断司法解释》第七、八、九条对燃气行业的影响作一浅析,并提出应对的措施建议。

  一、举证责任的变化

  (一)关于举证责任

  举证责任亦称举证负担,是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明,当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的,负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。举例而言,张三起诉李四,要求李四偿还借款3万元。此时,张三作为原告,须提供李四借款3万元的证据,如张三不能提供,法院将判张三败诉。

  有关举证责任的原则可分为一般原则和例外原则两种,一般原则就是通常所讲的谁主张,谁举证原则,如上述张三的例子即是这个原则的反映。

  而例外原则就是所谓有原则,就有例外,比如环境污染损害赔偿案件中,按谁主张,谁举证原则原告应就环境污染给其造成的损害事实以及环境污染者的违法行为进行举证,然而原告如何证明环境污染者给其造成的侵害几乎是不可能的(比如证明环境污染逐步导致身体的病变),受客观条件限制,原告既无举证的条件,也无举证的能力,相反被告因其本身的强势地位却有条件、有能力举证,在此情况下,为了平衡双方当事人的举证利益,更好地保护社会弱者的合法权益,法律规定在这类案件上举证责任由被告负担,即理论上所称的举证责任倒置

  (二)《垄断司法解释》对举证责任的规定

  根据《垄断司法解释》的规定,公民如果因垄断行为遭受损失而直接向法院提起诉讼,法院应该受理。但从反垄断民事诉讼的实践来看,原告取证难、证明垄断行为难已经成为反垄断民事司法的难题。如果不缓解这一难题,垄断行为受害人的权益就难以得到有效维护,反垄断民事司法的职能和作用就难以有效发挥。为此,《垄断司法解释》根据《反垄断法》、《民事诉讼法》的有关规定及法律原则和精神,对于举证责任分配作了调整,加重了垄断企业的举证责任。

  《垄断司法解释》对举证责任的规定主要体现在第七、八、九等三个条款上,其主要分两种情况重新分配了举证责任:

  首先,对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议,由被告对垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这是因为对于垄断协议是否具有排除、限制竞争效果,原告一般难以证明,所以实际上实行了举证责任倒置。

  其次,对于滥用市场支配地位的垄断行为,仍然要由原告对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。但是公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件,法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,直接认定被告在相关市场内具有支配地位。这实际上是强化了法院的取证责任,要求法院根据市场结构和竞争情况,对被告是否在相关市场内具有支配地位作出裁定。

  二、《垄断司法解释》第七至九条对燃气行业的影响

  (一)《垄断司法解释》第七条之分析

  《垄断司法解释》第七条规定:被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

  反垄断法规定的禁止达成的垄断协议包括:

1)固定或者变更商品价格;

2)限制商品的生产数量或者销售数量;

3)分割销售市场或者原材料采购市场;

4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

5)联合抵制交易。

  由于管道燃气普遍实施特许经营,所以管道燃气运营商之间签订类似的垄断协议情况较少。但在瓶装气领域,类似的协议较为常见,涉及的燃气企业自身也不觉得这是违法,以下是一个浙江省实际的案例。

2002515日,由浙江某市燃气协会牵头,该市煤气总公司、该市昌泰电力燃气公司、省中油华电能源有限公司液化气部、省长江能源发展有限公司共同拟定了该市的《市区燃气行业自律协议书》、《市区燃气协作办对各站的处罚规定》、《市区燃气协作办财务制度》、《市区燃气协作办开票员职责》等。其协议主要内容有:议定市区煤气实行统一批发价、划分市场份额、交叉管理、统一分配利润,并从2002531日起统一将批发价抬高到40/瓶。之后,该市工商局接群众举报后进行调查,对以上行为进行了行政处罚,当事人不服起诉至法院,先后经过二审,法院支持了工商局的行政处罚决定。

  从上述案件中的事实来看,这是一种典型的违反《反垄断法》第十三条的垄断协议的行为,即当事人共同以协议方式实行划分市场份额、统一销售价格的联合行为,并且该市燃气协会在其中还起到了牵头协调的作用。当时燃气企业还只是接受了行政处罚,如果按照现在出台的《垄断司法解释》,消费者可直接向燃气企业索赔,并且主要由燃气企业对签订的协议没有实施垄断承担举证责任,如举证失败则要面对大量消费者的高额赔偿。

《垄断司法解释》出台后,由于实行了举证责任倒置,即消费者只要提起诉讼,而举证的工作都要燃气企业来完成,如果举证不成功燃气企业承担赔偿责任。如此一来,消费者提起诉讼的成本和难度大大降低,而可预期的赔偿经汇总后极为可观,不排除今后出现专门打此类诉讼的王海式律师。因此,燃气企业对于此类垄断协议不可不慎。

  (二)《垄断司法解释》第八条之分析

  《垄断司法解释》第八条:被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。

  按照该条司法解释,正常情况下消费者起诉燃气企业滥用市场支配地位,应该是消费者进行举证,这和一般的民事诉讼是一致的。但如果燃气企业要为自己的行为具有正当性辩护时,需改由燃气企业进行举证了,即又产生了举证责任倒置。

  让我们结合《反垄断法》的规定,看看哪些行为会要求燃气企业承担举证责任。反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位行为包括:

1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

2)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

  上述这些行为具体涉及到燃气企业的会有:

  1)燃气价格问题。城市燃气的价格其实受到政府的严格监管,对于非居民用户的相对高价和居民用户的相对低价其实都是经过严格的程序乃至价格听证之后才实施的。但即便如此,燃气的价格有时仍然会出现低于成本的价格(如部分城市的人工煤气)和看似不公平的高价(如高于居民用户的工业用燃气价格),可能会受到来自用户的反垄断诉讼挑战。燃气企业必须为这些价格的正当性进行辩护,而这些辩护需要我们对价格的出台作好证据储备工作。否则,即便我们的价格是经过政府监管下正常实施的,如果举证失败我们还是要向消费者承担赔偿责任。

  2)对特定客户停气问题。《反垄断法》规定,没有正当理由,不得拒绝与交易相对人进行交易。具体到燃气行业,也就是说,没有正当理由,我们必须履行普遍供气义务。但根据燃气企业的实际情况,有时我们必须要进行停气,如漏气检修或用户窃气等,此时,我们必须保存好证明停气理由的证据。在不能提供正当理由的证据时,燃气企业须为未向消费者供气进行赔偿。

  3)向燃气客户搭售商品。《反垄断法》规定,没有正当理由搭售商品是禁止行为。从燃气行业看,我们出售燃气,如强制销售燃气灶具或燃气热水器便是搭售,而这种搭售是否有正当理由存在极大争议,再如,从安全角度考虑推出的燃气保险,也很容易被消费者误以为强迫交易。目前,在全国部分地区,这种搭售行为仍不时见诸各大媒体。在《垄断司法解释》正式实施后的今日,此类搭售极易引发消费者的索赔诉讼。

  4)关于差别待遇的问题。在《反垄断法》正式实施的第一天,北京律师李方平状告北京网通的差别待遇垄断案曾引起了媒体的极大关注。网通以李方平无北京户口为由,拒绝向其提供资费优惠套餐,被李方平认为是网通利用垄断地位对消费者实行差别待遇而告上法庭。这一案例很是值得同样作为公用事业的燃气业反思,我们的业务规定是不是也有类似的规定,我们是不是对同类的客户有不同的价格,一些价格减免或是优惠的政策能否有足够的理由和证据支持。否则,下一个李方平挑战的很可能就是燃气行业。

  (三)《垄断司法解释》第九条之分析

  《垄断司法解释》第九条规定:被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的,人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,认定被告在相关市场内具有支配地位,但有相反证据足以推翻的除外。

  《垄断司法解释》第九条规定其实是对第八条规定的补充。由于第八条中规定除正当性由垄断企业抗辩外,其他的举证还是要有消费者来完成,这样一来,消费者的举证任务还是很艰巨的。为此,法律再次平衡了举证责任。《垄断司法解释》第九条规定,被诉企业属于公用企业,人民法院可以直接认定,无须消费者提供证据,这样就减轻了消费者的负担,但无疑大大增加了公用企业的压力。根据国家行政管理总局的部门规章,公用企业确定为供水、供电、供热、供气等企业,燃气行业不可避免的被纳入由法院直接认定的范畴。

  公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所在的市场往往是自然垄断或者市场竞争不充分的市场,市场支配地位常常是自身固有或者依法确立的。基于此类市场主体和市场竞争的特殊性,法律适度减轻原告在证明此类市场主体的市场支配地位方面的举证责任。

  但是,并非所有公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者都当然在相关市场内具有支配地位。因此,法院在认定该类主体是否在相关市场内具有市场支配地位时,既要适当减轻原告的举证责任,又要坚持认定市场支配地位的市场竞争标准。如果通过对市场结构和竞争状况的分析,结合经济学基本经验和常识,明显能够认定该类主体在相关市场内具有支配地位的,则可以认定其具有市场支配地位,不再要求原告承担过重的举证责任。

  当然,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者可以提供相反证据推翻这一认定。为此,燃气企业即使在法院认定具有市场支配地位后,如确能提供相关证据,也是可以推翻法院的认定的。

  三、应对措施与建议

  从上述分析中可以看出,《垄断司法解释》的出台,重新分配了举证责任,减轻了普通消费者的诉讼难度,鼓励更多的人针对垄断行为提起诉讼,我们燃气企业将面临严峻的挑战。为了依法维护燃气企业的合法权益,建议在以下几个方面作好应对:

  (一)根据法规全面梳理内部制度和合同条款

200881日,《反垄断法》正式施行,但这部法律由于只有一些原则性的规定,没有制裁措施,被喻为没牙的老虎,但如今,随着《垄断司法解释》的实施,老虎已经配上了犀利的牙齿。

  所以,随着法制的进步和群众维权意识的提高,我们燃气企业所有对外的书面文件应当按照反垄断法的要求,进行全面的梳理,对于那些可能涉及搭售商品、附加交易条件、价格歧视、限制交易等有违反垄断法的制度要予以纠正,对于涉及有霸王条款的合同内容要进行调整。

  (二)慎重对外披露信息

  按照《垄断司法解释》第十条的规定,被告对外发布的信息可以作为证明具有市场支配地位的证据。这一条对于所有上市企业影响都很大,因为上市企业有定期对外公布财报、不定期披露重大信息的法定义务,其中难免会涉及到企业的经营规模、销售额及利润、用户规模、市场地位等方面的数据,而这些是判断是否具有市场支配地位的重要考量因素。

  还有一些企业虽未上市,但已在相关市场中处于领先地位,出于营销、竞争或者融资的考虑,有可能会对外宣传自己的市场地位,甚至夸大宣传,这很可能成为被诉滥用市场支配地位时的初步证据。为此,我们燃气企业在对外发布公开信息时,必须要高度慎重。

  (三)做好证据准备,应对可能诉讼

  随着市场经济体制的不断完善,可以预见的是,反垄断的诉讼将会不断涌现,并且随着索赔机制的配套完善,极有可能出现职业的反垄断律师群体。而目前的立法和司法层面,都一定程度上向消费者群体倾斜。

  面对这样的形势,我们燃气企业应该积极应对,同样运用好法律武器,在各个操作环节,保存好相应的证据,一旦出现涉及垄断的民事诉讼,我们同样可以拿出有力的证据应对。

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