【专稿】政府解除特许经营权强制接管燃气企业（上）——新疆某市政府诉某燃气公司案

文：赵洪升

2016年1月22日湖南省住房和城乡建设厅下发《湖南省住房和城乡建设厅关于加强全省县（市、区）管道燃气、加气站、分布式能源特许经营权管理的通知》（湘建城函〔2016〕23号），在该文中，湖南省住房和城乡建设厅自揭家短，指出了湖南省城市燃气存在的四大问题：一是燃气发展规划编制落后。二是对申请人资格审查把关不严。三是特许经营协议签订不规范。四是特许经营者行为不规范。这四大问题中，前三大问题都是政府的直接责任，第四大问题也与政府的监管不到位有关。湖南省住房和城乡建设厅能够正视自身问题，值得肯定，让笔者看到了政府机关依法行政的作为，但是这个文件也充分说明当前城镇燃气市场的混乱，已经到了不得不治理的程度。

这个文可谓是一石激起千层浪，在整个中国城镇燃气行业都引起了重视，作为业内人士，大家都非常清楚，政府“出文之前有背景，出文之后有行动”，而对于笔者看来，接下来湖南的城镇燃气市场必定会掀起特许经营权解除、政府强制整合甚至强制接管的斗争。事实上，随着十三五的启动，新一轮的城市建设规划的确定，城镇燃气市场必定要再次大洗牌，正是在这样的背景下，作为四大城镇燃气公司华润燃气、港华燃气、新奥燃气以及中国燃气研究应对如何整合所在区域的中小型民营城市燃气企业就是一个重大工作，而对于中小型的民营企业来说如何应对被解除特许经营权，强制整合甚至接管的命运则是生死存亡的事件，而对于政府来讲同样是烫手山芋，一旦处理不好，轻则遭受被整合方的行政诉讼、重则是因为整合工作不够缜密造成民众、工矿企业用气收到影响，造成重大公共事件。

另外，城镇燃气企业项目系2014年国家层面推出的PPP项目的一类，国务院总理李克强曾经在15年公开场合下十几次提到ppp项目，ppp项目近期被赋予解决地方债务的功能，远期则是要推动政府行政改革。而城镇燃气项目无疑是所有ppp项目中最为市场化、最为成熟的一类，当前类似于养老、医院、新型城镇化区域开发、隧道等项目还处于项目落地难的阶段，而城镇燃气行业则早已展示了整个ppp项目的运营生命周期全过程。

基于以上背景，笔者认为，研究好城市燃气项目特许经营权被解除、城市燃气企业被政府强制整合、接管、被竞争对手强制收购等案例，则显得尤为重要。

由于律师的保密义务，笔者不可以将曾经承办的城市燃气企业的整合案件拿来研讨，现以在中国裁判文书网公布的一则案例予以研究。由于本案例仅判决书便有21页，为了便于对案例研究的深入，本文先将案例判决书予以登出，后续将分别就城镇燃气强制整合中的法律关键点以及城镇燃气企业与政府在整合中的攻守策略进行分析。敬请关注。
 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

上诉人（原审被告、反诉原告）：和甲市人民政府。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆A建设集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区12小区5-3-8号。

法定代表人：邵某某，该公司董事长。

委托代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：和甲B燃气有限责任公司。

上诉人和甲市人民政府（以下简称和甲市政府）为与被上诉人新疆A建设集团有限公司（以下简称A公司）、和甲B燃气有限责任公司（以下简称B公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2009）新民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院原依法组成由审判员刘敏担任审判长，代理审判员杜军、郁琳参加的合议庭进行了审理，书记员孙亚菲担任记录。后因工作变动，本院依法将原合议庭成员赵柯更换为代理审判员杜军，书记员更换为郝晋琪。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：B公司企业法人营业执照记载其全称为“和甲B燃气有限责任公司”。2005年度，B公司年检报告书记载其公司印鉴式样，其中公章全称为“和甲B然气有限责任公司”。

2004年4月14日，A公司与和甲市政府就和甲市天然气利用项目工程的投资建设签订《和甲市天然气利用项目合同》，约定：项目投产正式经营始由A公司自主经营20年后，A公司将在和甲建造的天然气项目工程所有权全部交与和甲市政府，和甲市政府取得对该工程所有权后如需对外承包或出租经营，在同等条件下，A公司有优先承包或租赁经营权。合同并就工期及资金投入使用、项目工程进度、施工监理和验收、双方的权利和义务等内容进行了约定。

2005年5月12日，和甲市政府与A公司就双方前述合同签订补充合同，就和甲市政府利用国债资金入股该工程项目、双方相互协助义务、采购安装事宜、违约责任及奖罚办法等进行了补充约定。经该院调查，和甲市政府认可和甲市在2004年底陆续使用天然气。

2005年8月31日，和甲行署专员办公会《关于解决和甲市天然气锅炉改造工程指挥部暂借资金问题的会议纪要》根据和甲市天然气锅炉改造工程指挥部的请求，就B公司暂借资金问题进行了专题研究。纪要内容确定：由地区财政、和甲市、和甲县各筹集资金200万元，共计600万元，暂借给和甲市天然气锅炉改造指挥部。所筹集资金于9月10日前到位。由和甲市天然气锅炉改造工程指挥部转借给B公司。该项资金由指挥部监管使用，专项用来购买输气高压管线和城市中压环形管线的材料及相关辅助材料。和甲市天然气锅炉改造工程指挥部与B公司签订借款合同，并制定严格的还款计划和方案。该项资金由和甲市天然气锅炉改造工程指挥部负责必须于2005年12月31日前归还地区财政、和甲市、和甲县。

2005年9月6日，和甲市政府与A公司签订合同书，约定由和甲市政府给A公司借款600万元，借款用途为购置敷设高压、城区环形管网所用材料、门站设备等。借款期限自2005年9月10日至2005年12月25日止。借款自2005年11月1日起从A公司销售天然气收入中全额归还和甲市政府并汇入和甲市政府指定银行账户，至归还清全部借款、可能发生的违约金。和甲市政府不收利息，如A公司违约，和甲市政府收取罚款。在该合同项下借款及违约金全部清偿前，不得自行收取或转移天然气销售收入，首先保证归还和甲市政府资金。此合同约定的借款已发放给A公司。

2005年10月27日，和甲市政府与A公司签订合同书，约定由和甲市政府给A公司借款100万元，借款用途用于购置敷设高压、次高压线管、门站设备。借款期限自2005年10月27日至2005年12月25日止。该合同约定的其他条款与前述合同内容基本一致。此合同约定的借款已发放给B公司。

2006年2月20日A公司与和甲市政府签订合同书，就2004年4月14日签订的《和甲市天然气利用合同》达成补充条款，约定：A公司必须在2006年3月30日前还清所借和甲市政府的借款700万元。……如A公司不在规定期限内归还欠款，和甲市政府将视为A公司无此经济能力并违约，同时废止双方2004年4月14日签订的《和甲市天然气利用合同》第五条第八款约定的内容“和甲市政府不再允许第三方在和甲市敷设天然气管道和建汽车加气站（除较大型工业用气的管道外）”。即和甲市政府有权面向社会引进投资商重新敷设天然气管道和建汽车加气站。该合同在A公司落款处加盖公章为“和甲B然气有限责任公司”。

2005年12月8日，和甲市天然气锅炉改造工程指挥部就燃气公司无端拖欠民工工资问题召开会议，会议由市委副书记、和甲市天然气锅炉改造工程指挥部常务副总指挥韩朝林主持，纪要确定了支付主工程款及拖欠民工工资的资金来源和支付依据。

2007年9月14日和甲行署专员办公会议纪要《关于协调解决B公司供热欠款问题会议纪要》就地直单位、和甲市、和甲县拖欠B公司欠款问题进行了专题研究。纪要要求：行署办公室负责协调地直单位清缴欠款、和甲市、和甲县政府各自负责所辖单位的清欠工作；……如个别单位无故拖延不缴，可采取强制措施不予供气，责任由欠款单位自负。

2007年10月29日和甲行署专员办公会议纪要《关于协调天然气供暖问题的会议纪要》就2007年冬季供暖问题进行了研究，其中指出：部分采暖用气单位未及时缴纳气款，成为B公司不能及时回笼资金并及时支付塔西南公司气款的重要原因。

2008年2月22日和甲市政府办公室致乌市晨报函称：贵报今天刊登的《和甲天然气供暖矛盾重重，政府四次协调皆无果，和甲市今冬第四次大停暖》消息严重失实，和甲市政府为此深感震惊，文章给社会造成恶劣影响，损害了政府形象。……2005、2006年由于居民、供热商不能按时向燃气公司交款，燃气公司无法向塔西南交款，导致塔西南降压限气，居民有时不能正常取暖。2007年市委、市政府经过认真协调、催交气款，居民的取暖问题基本上得到了保证，根本不存在大面积停暖问题，更没有燃气公司无故停气的行为。

2008年9月10日，和甲市国家税务局出具《关于B公司基本情况的报告》中对于B公司缴纳税款情况称“企业自2005年成立以来，能按期进行纳税申报，并及时缴纳税款，无欠税情况”。2008年11月27日，和甲地区国税局稽查局作出和地国税稽处（2008）1号税务处理决定书，称对B公司2006年1月1日至2007年12月31日期间的增值税、所得税纳税情况进行了检查，认为该公司未申报收入、导致少缴应纳增值税、企业所得税的行为，符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款关于补税的界定，应当依法按补税处理。

2008年9月12日，和甲市政府向A公司、B公司出具合同解除通知函，称：根据《市政公用事业管理办法》第10、18、25条和《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第31、34条以及《城市燃气管理办法》第18条之规定，市政府决定依法解除与该公司所签订的《和甲市天然气利用项目合同》。根据我国《合同法》的相关规定，本通知函送达之日起即发生法律效力，即产生合同解除的法律后果。

2008年9月12日，和甲市政府向和甲市建设局出具和市政函（2008）99号《关于同意接管A公司及其子公司B公司在和甲市城市燃气供应运营业务的批复》，其内容记载：市政府同意建设局接管A公司及其子公司B公司在和甲市城市燃气供应运营业务。

2008年9月18日，B公司向和甲市建设局提出听证申请，要求对其作出的接管通知依法举行听证会。2008年9月23日，由和甲市建设局、和甲市城管局主持，A公司、B公司法定代表人邵某某参加就和甲市建设局接管B公司天然气经营权事由召开听证会，邵某某在会上表达了不同意接管的意见。同日，和甲市建设局向A公司与B公司送达了《关于全面接管B公司在和甲市天然气供应经营权业务的决定书》，决定对两公司在和甲市经营的天然气供用气及运行业务的经营权由该局派人员进驻实行全面强制接管。同日，和甲市人民法院根据和甲市建设局的申请作出（2008）和市民保字第37号诉前财产保全民事裁定书，裁定对B公司售气系统及相关天然气用户资料予以查封。同日，B公司向和甲市政府出具《关于对＜合同解除通知函＞的复函》认为和甲市政府单方解除合同不符合法律规定，和甲市政府作出的《合同解除通知函》已严重违约，其将随时追诉政府的违约责任。

2008年12月22日，和甲市政府将A公司诉至和甲市人民法院，要求解除双方签订的《和甲市天然气利用项目合同》及《补充合同》。和甲市人民法院受理后，A公司提出管辖权异议申请。经新疆维吾尔自治区高级人民法院立案庭协调，和甲地区中级人民法院于2009年5月30日作出（2009）和中立终字第22号民事裁定，裁定将该案移送新疆维吾尔自治区高级人民法院与本案合并审理。

原审法院于2010年12月委托中介部门对A公司、B公司2004年起在和甲经营天然气的全部投入往来账目及和甲市政府在A公司、B公司投入经营天然气期间的垫付资金、2008年9月23日和甲市建设局全面接管A公司、B公司在和甲市天然气供应经营权业务之后的全部经营收入、支出（含已向A公司、B公司所支付的部分）进行鉴定。2012年6月双方当事人收到鉴定报告的征求意见稿，并均提交了对于鉴定报告征求意见稿的异议书。其后，双方均提交了书面的终止鉴定申请。

诉讼中，A公司与B公司以和甲市政府强行接管其公司财产和经营权后，致使其公司在长达三年期间无任何收入，其公司无法支付公司职工的薪酬、公司管理费用、拖欠的施工劳务费及本案的诉讼费、代理费、鉴定费用为由。请求该院依法裁定和甲市政府先予给付其公司经营收入600万元。该院于2011年2月24日作出由和甲市政府向A公司、B公司先行给付300万元的民事裁定。后经该院协调，就先予执行的款项和甲市政府同意支付300万元，但要求支付至法院账户。该款项汇至该院账户后，根据A公司、B公司的申请，已向A公司、B公司支付25万元（交纳鉴定费），余款仍在该院账户。

A公司与B公司于2009年1月21日诉至原审法院称：本案合同不具备法定解除条件及情形，和甲市政府解除合同的行为无效，其依法应继续履行合同。同时和甲市政府强行接管A公司与B公司价值2.1亿元的供气经营财产及经营权，严重侵害了两公司合法财产及经营权。请求：一、依法确认和甲市政府解除合同的行为无效，判令和甲市政府继续履行合同；二、判令和甲市政府返还价值2.1亿元的天然气供气经营财产及经营权。

和甲市政府反诉称：A公司自投资和甲市天然气利用工程项目的建设开始，资金短缺延误施工进度；不断拖欠农民工工资，引发农民工群体上访；A公司投入天然气经营不久，又拖欠塔西南油田天然气款，一度使得和甲市天然气供应中断，导致大面积无天然气停暖；所借和甲市政府600万周转资金，到期迟迟不予归还；投资施工建设的和甲市天然气利用工程项目均未经验收合格便通气非法经营；在经营过程中未经批准同意擅自转让其特许经营权给其他公司经营；已经严重丧失了商业信誉和社会信誉。请求：一、依法判决解除和甲市政府与A公司签订的《和甲市天然气利用工程项目合同》及《补充合同》；二、要求A公司归还借款及垫资款21965199.56元；三、由A公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院审理认为：

一、关于B公司的主体资格问题。

B公司系依法成立，其营业执照登记名称为“和甲B燃气有限责任公司”，并以该名称刻制了公章且备案。后B公司又刻制了名称为“和甲B然气有限责任公司”的印章，该印章虽未在和甲市公安局备案，但B公司在企业年检中将该公章在其工商档案中备案，且在与和甲市政府履行合同过程中亦曾使用该印章。故，可以认定“和甲B燃气有限责任公司”与“和甲B然气有限责任公司”为同一主体。至于B公司未申请或备案即刻制了“和甲B然气有限责任公司”印章的行为如何处理不属本案审理范围，和甲市政府提交的和甲市公安局经侦大队出具的“关于B公司在经营期间涉嫌犯罪问题的调查报告”中所称“和甲B然气有限责任公司”的印章系伪造、变造，涉嫌伪造、变造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的内容，因该报告仅属和甲市公安局向和甲市政府所作调查情况汇报，并非具有法律效力的裁判文书。和甲市政府以此认为本案B公司主体资格不适格的理由不成立。

二、关于合同的性质问题。

和甲市政府代理人认为本案双方当事人之间签订的《和甲市天然气利用项目合同》及其《补充合同》并非简单的平等主体之间处分其民事权利义务的合同，而是和甲市政府作为行政机关、出于履行社会公共事务管理职能的需要而签订的，该合同以和甲市政府特许A公司在和甲市经营天然气这一必要的法律事实为前提，是具有一定的行政属性的特许经营合同，而非联营合同纠纷。

首先，行政法上的特许经营是一种行政许可。行政许可是指行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。2004年7月1日施行的《中华人民共和国行政许可法》规定直接涉及国家安全、公共安全等特定活动的可以设定行政许可。第三十七条规定行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。2004年5月1日起施行的建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。第八条规定主管部门应当依照招、投标并进行公示的程序选择投资者或经营者。获得特许经营权的企业在特许经营期间存在第十八条规定擅自转让等情形的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。

其次，A公司与和甲市政府于2004年4月14日签订的《和甲市天然气利用项目合同》第五条关于A公司的权利义务第7项规定：和甲市政府协助A公司办理城市燃气经营资质、特许经营证。关于和甲市政府的权利义务第1项规定：如果和甲市政府争取到国家投资，在A公司同意的情况下，和甲市政府可按国家投资额与A公司投资额的比例实施股份制。合同还约定，在工程施工中，由和甲市政府聘请有资质的监理单位对工程质量进行监理，监理费由和甲市政府承担。合同第八条约定：本合同生效后，双方均不得擅自修改或废止；如发生纠纷，双方协商解决，如协商不成，则在异地法院仲裁。2005年6月30日双方就《和甲市天然气利用项目合同》签订的补充合同中约定：天然气供热项目的国债资金到位后，拨付2000万元，作为和甲市政府的股份注入A公司投资建设的和甲市天然气利用项目中。和甲市政府于2008年9月12日向A公司、B公司发出合同解除通知函称根据我国《合同法》的相关规定，本通知函送达之日起即发生法律效力，即产生合同解除的法律后果。此后，由和甲市人民法院根据和甲市建设局对被申请人B公司的诉前财产保全申请，于2008年9月23日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款之规定作出了（2008）和市民保字第37号民事裁定，裁定对被申请人B公司售气系统及相关天然气用户资料予以查封。

因此，从本案合同关于和甲市政府要协助A公司办理城市燃气经营资质、特许经营证的约定及和甲市政府如争取到国家投资，则与A公司按投资额比例实施股份制，工程施工中由和甲市政府负责监理方面的工作及费用的约定表明本案合同与行政法意义上的行政许可尚不尽一致。双方产生纠纷后，和甲市政府亦是按照《合同法》的规定通知A公司、B公司解除合同，并不存在撤销其特许经营权的相应的行政决定。其后和甲市建设局经和甲市政府同意作出了《关于全面接管B公司在和甲市天然气供应经营权业务的决定书》决定，对该公司在和甲市经营的天然气供用气及运行业务的经营权由该局派人员进驻实行全面强制接管，并进而向和甲市人民法院申请了诉前财产保全。故，和甲市政府就本案纠纷所采取的措施也表明其并未将本案合同作为行政合同对待，本案亦不存在行政法意义上的撤销特许经营权的行为。现双方当事人亦均就本案纠纷提起民事诉讼，本案作为民商事案件审理并无不妥。

关于本案是否属于联营合同的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条至第五十三条关于联营的规定表明，企业之间或企业与事业单位之间的联营或要组成新的经济实体，或要共同经营，或按照合同约定各自独立经营。故，从本案双方当事人所签合同内容来看，并不具备上述特征，即不属于联营合同的性质。根据本案双方当事人签订合同的内容及最高人民法院《关于印发修改后的＜民事案件案由规定＞的通知》的规定，本案案由定为合同纠纷为妥。

三、关于和甲市政府解除合同的效力问题。

合同一经有效成立，即具有法律效力，双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案双方当事人签订的《和甲市天然气利用项目合同》约定“本合同生效后，双方均不得擅自修改或废止”。双方当事人针对该合同签订的《补充合同》关于违约责任及奖罚办法条款约定A公司如不能在合同限定的期限内完成工程设计或完成53个供热点中压管线铺设，和甲市政府则有权另选投资商。但和甲市政府诉讼中并未以上述理由要求解除合同，且从双方当事人陈述的事实表明A公司、B公司已完成了合同约定的和甲市天然气利用项目工程投资建设的主要义务。和甲市政府还提交了2006年2月20日的合同书以证明其解除合同是符合双方约定的。但该合同亦约定的是A公司如不能按期归还欠款，则废止双方签订的《和甲市天然气利用项目合同》第五条第八款约定的内容。显然该约定并非表明是对整个合同的解除，和甲市政府以此作为合同解除的依据不成立。

我国《合同法》第九十四条规定了合同解除的法定条件，即有下列情形之一的，当事人可以解除合同：⑴因不可抗力致使不能实现合同目的；⑵在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；⑶当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；⑷当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑸法律规定的其他情形。

根据和甲市已通天然气的事实表明A公司、B公司履行了合同约定的主要义务，实现了合同约定的目的。至于和甲市政府提出A公司、B公司无故停气的问题，根据2007年两份和甲行署专员办公会议纪要及和甲市政府办公室向乌市晨报出具的函表明，停气并非A公司、B公司的单方原因，与用户拖欠气款导致塔西南降压限气均有关，且2007年9月14日的和甲行署专员办公会议纪要已明确“如个别单位无故拖延不缴，可采取强制措施不予供气，责任由欠款单位自负”。显然停气的原因不能完全归责于B公司。

和甲市政府还提出B公司存在漏税逃税的行为，首先，和甲市政府提交的证据并不能证明B公司存在漏税逃税的行为。其次，B公司是否存在漏税逃税的行为，只是属于规范一个企业经营行为的问题，并不能作为和甲市政府解除合同的依据。和甲市政府提出A公司、B公司存在擅自提高天然气价格、乱收费、篡改用户流量计和随意停气等问题。对此和甲市政府提交了其下属部门单方组织进行的听证会记录或部分证人证言，由于和甲市政府在本案中是作为合同一方当事人，A公司与B公司对于和甲市政府提交的此方面的证据除和甲市工商行政管理局的听证笔录、和甲市国税局的听证笔录、《关于B公司基本情况的报告》、和甲市五中的说明及2007年4月9日的协议真实性认可外，其他证据的真实性均不予认可，和甲市政府亦无其他有效证据佐证。

故，该院对于A公司与B公司不认可的证据依法亦不予采信，且和甲市政府提出的上述问题也是属于对企业加强管理的问题，并不能作为解除合同的依据。和甲市政府还提出B公司投资建设的天然气管网出现153处危胁公共安全的隐患问题，由于和甲市政府针对此项理由提交的证据是其自称为中国特检院检测的报告，但经审查该报告并无检验单位公章，A公司与B公司均不予认可，该院对该证据不予采信，其此项理由该院亦不予支持。和甲市政府提出A公司投资施工建设的和甲市天然气利用工程项目均未经验收合格便通气属非法经营，由于《和甲市天然气利用项目合同》约定由和甲市政府聘请有资质的监理单位对工程质量进行监理并派代表对项目进行监督，参与重大事项的决策。而和甲市通天然气已经是众所周知的事实，和甲市政府作为合同相对方，即便和甲市天然气利用工程项目未经验收合格便使用，其责任亦不能完全归责于A公司与B公司。和甲市政府提出A公司在经营过程中未经批准同意擅自转让其特许经营权给其他公司决策经营并无相应证据能够证实。

和甲市政府代理人还提出A公司在没有征得和甲市政府同意的情况下，逐步将和甲市燃气项目的施工和经营工作转移给B公司，构成擅自转让特许经营项目的经营权。对此，本案天然气利用项目合同虽系A公司与和甲市政府签订，但在合同履行过程中，A公司与其他个人共同出资组建了B公司，并于2005年1月17日取得了和甲市工商行政管理局核发的企业法人营业执照。B公司亦实际上与A公司共同履行本案合同，和甲市政府亦是明知的，和甲市政府在其答辩时就称其与A公司签订合同后，A公司依法向和甲地区工商管理部门注册成立B公司代为履行其在和甲市的天然气经营活动。

另，2006年2月20日和甲市政府与A公司就双方天然气利用合同达成补充条款的合同书上A公司一方加盖的就是B公司的公章。和甲市政府2008年9月12日亦是向A公司与B公司共同出具了解除和甲市天然气利用项目合同的合同解除通知函。在和甲市天然气利用工程实施过程中，和甲市天然气锅炉改造工程指挥部2005年12月8日的会议纪要内容中亦涉及到了B公司。合同履行期间，2005年10月27日A公司向和甲市政府借款100万元的合同，A公司处即加盖的是B公司的公章，且合同签订后，该借款亦向B公司发放。故，B公司与A公司共同履行本案合同，和甲市政府是明知的且未提出异议。现诉讼中和甲市政府认为A公司在没有征得其同意的情况下将和甲市燃气项目的施工和经营工作转移给B公司，构成擅自转让特许经营项目的经营权的理由与事实不符，该理由亦不能成立。

和甲市政府提出B公司向其借款及其为B公司垫资的问题，该院认为双方在本案合同履行过程中存在的正常借款及垫资情况，只是属于需要双方算帐解决的问题，并不能作为A公司与B公司对于《和甲市天然气利用项目合同》违约的依据。综上，A公司与B公司已履行了合同约定的投资建设利用天然气的义务，和甲市政府要求解除合同的理由均不符合我国《合同法》约定的关于解除合同的法定条件，其要求解除合同的反诉请求不能成立，该院不予支持。

A公司与B公司要求确认和甲市政府单方解除合同行为无效及继续履行合同的请求成立，该院予以支持。和甲市政府同意其下属建设局强行接管A公司与B公司在和甲市经营的天然气供用气及运行业务的经营权没有法律依据，和甲市政府及其下属建设局应当将其强行接管的A公司与B公司在和甲市经营的天然气供用气及运行业务的经营权等交还A公司与B公司。但A公司与B公司提出和甲市政府返还其价值2.1亿元的天然气供气经营财产及经营权的主张，因其所称财产价值为2.1亿元并无相应的依据，故，A公司与B公司的此项请求该院不予支持。

四、关于和甲市政府反诉主张的借款、垫资问题。

由于和甲市建设局强行接管了A公司与B公司在和甲市经营的天然气供用气及运行业务的经营权后，B公司已失去了对其财产的支配、控制权，根据和甲市政府提交的证据也表明对于B公司作为被执行人的案件，法院均追加和甲市政府天然气领导小组为被执行人，确定其在接受财产范围内对申请人承担责任。因此，和甲市政府在接管后以接管财产支付的如属B公司的遗留债务均不能认定为是其为A公司、B公司的垫资。

和甲市建设局接管前，根据双方签订的部分借款合同书表明双方约定从A公司、B公司销售天然气款中全额归还借款至和甲市政府指定的银行账户。A公司与B公司认为借款已由和甲市政府按约从其天然气销售收入中抵偿。和甲市政府所称为A公司、B公司垫资事宜，A公司与B公司均不认可。故，和甲市政府为A公司与B公司垫付资金的问题，均需由双方对帐目进行清理后才能确定。因此，本案在审理期间已委托鉴定部门进行鉴定。但在鉴定过程中，由于双方的不配合，并均提出终止鉴定的申请。现根据鉴定部门的答复函表明，目前双方借条、欠条、双方往来挂帐等都无法核实并相互印证，不能保证垫付资金、垫付资金归还的真实性、准确性，亦无法出具真实准确可靠的鉴定结论。

和甲市政府在要求终止鉴定后，又提出将其他鉴定项目终止，仅将其反诉的垫付资金的数额继续由鉴定部门完成鉴定的意见，并认为此项鉴定不包括对垫付资金的归还状况进行鉴定，和甲市政府已提供了鉴定资料并对鉴定资料的真实性准确性负责。且垫付资金的归还情况应由A公司、B公司承担举证责任，其擅自取回鉴定资料，应由其承担不利诉讼后果的意见。对此，该院委托鉴定部门对和甲市政府的垫付资金问题进行鉴定的内容应当是对和甲市政府垫付资金客观、真实情况的核实，因此，应当包含对垫付资金归还情况的核实。和甲市政府认为此项鉴定不包括对垫付资金归还状况进行鉴定显然曲解了法院委托鉴定的本意。再一点鉴定部门已出具答复函确认根据目前状况已无法出具真实准确可靠的鉴定结论。

故，对于和甲市政府仅就其垫付资金的要求做出鉴定结论的意见不予支持。由于双方当事人对于和甲市政府反诉垫付资金问题争议较大，且数额需要通过专业人员鉴定得出，现基于双方对鉴定的不配合，无法得出准确数据，和甲市政府的该项反诉请求亦难以支持。故对和甲市政府的垫付资金的反诉请求予以驳回。另，因本案确定双方当事人所签订的合同继续履行，故，和甲市政府已交纳的先予执行款项的余额275万元予以退还。

本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第一款之规定，判决：

一、和甲市政府单方解除其与A公司签订的《和甲市天然气利用项目合同》的行为无效，A公司、B公司与和甲市政府继续履行《和甲市天然气利用项目合同》及《补充合同》，和甲市政府向A公司、B公司交还由其下属和甲市建设局强行接管的A公司与B公司在和甲市经营的天然气供用气及运行业务的经营权和财产；二、驳回A公司、B公司的其他诉讼请求；三、驳回和甲市政府的反诉请求。本诉案件受理费1091800元（A公司已预交），由A公司、B公司负担。反诉案件受理费151625.99元（和甲市政府已预交）由和甲市政府负担。已交纳鉴定费由A公司与B公司负担（A公司与B公司自愿承担）。和甲市政府已交纳至该院的先予执行款项的余额275万元予以退还。

和甲市政府不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：

一、B公司并无诉讼主体资格，原审法院对其主体资格的认定错误。根据原审法院查明的事实，“和甲B然气有限责任公司”并非依法设立并经工商登记的公司法人。

二、原审法院关于本案合同性质及法律关系的认定错误。本案诉争的《和甲市天然气利用项目合同》及《补充合同》并非平等主体之间处分民事权利义务的合同，而是行政机关出于履行社会公共事务管理职能就市政公用事业所签订的行政合同。

三、和甲市政府通过合法有效的行政行为依法撤销A公司的特许经营权，并在此基础上解除与其之间的合同，具有充分事实和法律依据。

四、原审判决未能正确适用民事诉讼的举证规则，驳回和甲市政府要求A公司与B公司归还借款及垫资的诉讼请求错误。鉴定未能完成是由于A公司撤回其鉴定资料所致，应视为其不能就反驳和甲市政府反诉请求提供相应证据，故应承担相应不利后果。

五、原审法院存在程序违法，严重损害当事人诉讼权利和实体权利，而且导致案件事实认定错误。综上所述，和甲市政府认为，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求：一、撤销（2009）新民二初字第1号民事判决第一项和第三项；二、改判支持和甲市政府原审全部反诉请求；三、判令A公司和B公司承担全部诉讼费用。

A公司和B公司答辩称：

一、和甲市政府认为B公司并非经工商登记的公司法人，违背事实。

二、和甲市政府的诸多行为表明，其作出的《合同解除通知函》是民事法律行为，而非行政行为，且《市政公用事业特许经营管理办法》、《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》均发布和生效于本案合同签订之后，不应适用于本案合同。

三、和甲市政府列举的A公司、B公司的违法和违约行为与事实不符，其所提供的证据不具有证明力。

四、原审判决未违反民事诉讼的举证规则。

五、和甲市政府上诉所称的五组30份证据，在一审两次庭审中已由和甲市政府原委托代理人提交并经过质证。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回和甲市政府的上诉请求，维持原判。

本院对原审判决所认定的各方当事人无争议的事实予以确认。

本院经审理认为：

本案所涉《和甲市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和甲市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然A公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。

另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。

此外，本案中，和甲市政府解除合同的依据以及向和甲市建设局出具批复同意其接管A公司和B公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，A公司和B公司针对和甲市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；……”规定的行政诉讼受案范围。

综上所述，本院认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。据此，和甲市政府请求解除合同以及要求A公司和B公司返还垫款的反诉请求，亦不属于民事案件的受理范围，本案亦不予处理。

综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2009）新民二初字第1号民事判决；

二、驳回新疆A建设集团有限公司、和甲B燃气有限责任公司的起诉以及和甲市人民政府的反诉。

一审本诉案件受理费1091800元、二审案件受理费151625.99元及一审反诉案件受理费151625.99元均予退还当事人。一审鉴定费由新疆A建设集团有限公司与和甲B燃气有限责任公司负担（新疆A建设集团有限公司与和甲B燃气有限责任公司自愿承担）。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　刘　敏

代理审判员　杜　军

代理审判员　郁　琳

二〇一四年七月七日

书　记　员　郝晋琪

作者简介

赵洪升律师系北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人 盈科PPP研究中心副秘书长，拥有近二十个城镇燃气ppp项目、港口码头项目、产业园区项目的投资、运作及法律服务经验。

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