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李轶：工程总承包模式下工程价款优先受偿权问题梳理

时间：2023-07-29 来源： 浏览：

李轶：工程总承包模式下工程价款优先受偿权问题梳理

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向世界输出工程总承包之中国方案

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以下文章来源于中电能协工程总承包分会 ，作者李轶

中电能协工程总承包分会 .

工程总承包分会主要任务：与专业机构合作开展总承包信息的采集、评测、调研、分析；参与相关标准、法规和产业政策的研究，专题研讨和学术交流；编辑、出版行业相关标准、专著、白皮书等；组织开展人才、技术、管理等培训活动；举办展览会、推广会、招商会等。

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作者 介绍

李轶，北京市海勤律师事务所高级律师。常设中国建设工程法律论坛观察员，北京某心理健康服务中心公益服务律师。
 李轶律师拥有多年法律从业经验和丰富职业背景。2012年，法学硕士研究生毕业，先后工作于北京某法院商事审判庭、北京某建工国企；2016年，开始从事专职律师。2021年，李轶律师作为律师代表参与了世界银行营商环境调查项目、北京市公安局新闻中心关于网上公安局的调研座谈会；作为主旨发言人参加北京市丰台律协、朝阳律协、海淀律协婚家研究会联合举办的民法典继承编法律适用问题专题研讨会。
李轶律师执业以来，专注于从事民商事诉讼仲裁、企业法律顾问等业务，擅长各类合同、公司、建设工程等争议纠纷的解决。曾先后为国有金融机构、国有电力企业、国有建筑企业、国有民航装备公司、房地产开发公司、互联网科技公司、影视出版公司、共青团中央志愿者行动中心、中国青年志愿者协会等企事业单位提供常年法律顾问服务。
1  工程总承包相关规定的前世今生
早在1997年的《建筑法》（主席令〔1997〕91号）中工程总承包就有迹可循。其中，第24条规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。”
2003年，为深化我国工程建设项目组织实施方式改革，培育发展专业化的工程总承包和工程项目管理企业，原建设部发布了部门规范性文件《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）。该意见，强调了推行工程总承包和工程项目管理的重要性和必要性，同时，还明确了工程总承包的基本概念和工程总承包的主要方式，即设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包和设计—施工总承包（D-B）。其中，EPC总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责；而交钥匙总承包是EPC总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目；设计—施工总承包（D-B）是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。另外，根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。
2005年，原建设部发布了国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358——2005），被视为我国工程总承包标准化发展的标志。
2011年，住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局联合发布《关于印发<建设项目工程总承包合同示范文本（试行）>的通知》，在房屋建筑与市政基础设施工程行业推广试行《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），该合同示范文本详细规定了EPC模式工程总承包项下各方的权利义务。
2016年，中共中央、国务院发布国务院规范性文件《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，其中明确要求推广工程总承包制。同年，住房和城乡建设部颁发了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号），进一步明确了工程总承包的模式，是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包（EPC）或者设计-施工总承包模式（D-B）。
2017年，国务院办公厅发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），要求加快推行工程总承包，装配式建筑原则上应采用工程总承包模式，政府投资工程也应带头推行工程总承包，并加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。同年5月4日，住房和城乡建设部颁发了新的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358——2017），至此（GB/T50358——2005）废止。
2019年，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合发布对我国工程总承包发展带来重大影响的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规[2019]12号），该管理办法第三条再次明确了工程总承包的概念，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工（EPC）或者设计、施工（D-B）等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施形式。同时，对工程总承包的发包、承包、实施等环节作出细致规定。
2020年，为促进建设项目工程总承包健康发展，维护工程总承包合同当事人的合法权益，住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局制定了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），原《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）同时废止。同年颁发的《民法典》也有工程总承包的身影，第791条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”
综上，伴随法律法规、行业规范标准的不断更新、调整与完善，EPC和D-B两种工程总承包模式逐渐成为我国工程总承包项目的主要形式。EPC与D-B两种模式在承包范围、风险分配上均有较大区别，最容易识别的可能是EPC模式包括项目建设的设计、采购、施工等工作内容的全部工作或者部分工作，而D-B模式包括项目建设的设计、施工但不包括采购。
2 工程价款优先受偿权的概念及特征
（一）工程价款优先受偿权概念
《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第35条规定：“与发包人订立 建设工程施工合同的承包人 ，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应于支持。”第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
（二）关于工程价款优先受偿权的几点问题
由前可知，建设工程价款优先权是一种法定优先权利，这种权利是承包人直接支配建筑物的交换价值，属于物权的范畴，具有物上代位性。又因权利顺位上优于不动产抵押权，且不以占有或者登记为公示要件，这使得审查、认定工程款优先受偿权变得至关重要，特别是对房地产企业破产清算和债务重组业务来说。这一切都源于该项权利种种特殊性，也只有深入了解与掌握建设工程价款优先受偿权法律依据、权利属性以及特征特点，才能做到准确有效识别工程款债权。
虽建设工程价款优先受偿权相关法律规定较为原则，实践中仍存在诸多争议。但目前对以下几点问题，实务中基本达成了共识：
1、优先受偿权不及于利息、违约金
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第40条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。
建设部办公厅关于转发《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的通知：“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”。
《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第3条意见指出：“建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”
河北省高级人民法院《关于建设工程施工合同案件审理指南》指出：“六、建设工程优先受偿权25.承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括工程款利息及因发包人违约所产生的损失。土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。”
换言之，工程价款组成部分，应当理解为已经物化为建筑物的人力、物力、财力等直接投入的成本，施工企业依法行使法定优先权。对于利息、违约金、违约引起的实际损失等间接成本或者投入，施工企业不得行使法定优先权。
2、装饰装修合同承包人享有工程价款优先受偿权
关于装饰装修款项是否享有优先受偿权问题，在《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中有所明确：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”
后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第37条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
另，通说认为，装饰装修工程的承包人，只能是取得相应资质的施工企业，不包括自然人。
3、工程价款优先受偿权与其他债权顺位
虽《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在2020年年底被废止，但实务中多数观点仍认为，工程价款优先受偿权的重要之处在于其在优先顺位上仅次于商品房消费者权利，而优先于抵押权。建设单位作为债务人，人民法院受理破产案件后，工程款债权是否具有法定优先权，是债权认定与审核的关键。如果工程款债权具备法定优先权，则该部分工程价款对于工程的折价或者拍卖的价款具有优先受偿权的权利，显著地区别于普通债权按比例清偿的情形。
各类债权优先受偿的位序可参考下图：
4、建设工程价款优先受偿权不适用于建设工程勘察、设计、监理合同关系
实务中多数观点认为，勘察人、设计人不享有优先权。原因主要在于：第一，勘察人、设计人的工作成果是勘察成果、设计成果，并非建筑物本身，工作成果均不能折价或拍卖。第二，工程款优先受偿权的立法目的是保护农民工的合法权益，保护社会弱势群体，体现司法公正，而不是要优先保护勘察人员、设计人员这样的高收入群体。
同样，建设工程价款优先受偿权不适用于监理人，监理合同因不被认为具有建设工程施工合同的性质，故监理人不能主张建设工程价款优先受偿权。
3 工程总承包人是否享有优先受偿权以及优先受偿权的范围
（一）工程总承包人应当享有工程价款优先权，优先受偿权范围包含勘察设计费
如前所述，虽实务中多数观点认为勘察、设计合同并不享有工程价款优先受偿权。但对于工程总承包中的勘察费与设计费是否具备优先权却存在争议，值得探讨与研究。
有观点认为，针对目前工程总承包EPC和D-B模式，一般都在合同中将设计费、勘察费列入工程款的范围，并且一般会与施工款同时结算、同时支付，故工程总承包人作为合同的唯一相对方，工程款范围当然涵盖了设计费和勘察费，具备享有优先权的权利。
同时，工程总承包模式下同时包含了设计、采购和施工等行为，从优先受偿权确立的立法宗旨上而言，工程总承包商应获得的工程价款仍然与农民工切身利益息息相关。最高法民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中曾对工程总承包模式下的总承包商的优先受偿权进行过相关论述，其中第三部分对于现有建设工程价款优先受偿权的主体专门提到：“（一）建设工程价款优先受偿权制度不适用于建设工程的勘察、设计、监理合同关系......勘察人、设计人应得报酬不是工程价款，而是勘察费和设计费。无论是勘察报告还是设计图纸，都是针对特定的工程而言，既不能折价也不能拍卖......不过，要特别注意的是工程总承包中勘察与设计费问题......在工程总承包模式中，合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一般与施工费同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。”
虽《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》现已废止，但足以窥见最高法对工程总承包模式下工程价款优先受偿权应当包含勘察、设计费用的观点。
（二）支持工程总承包人享有优先权且优先权范围包含勘察设计费的相关判例
经案例检索发现，最高法、地方法院对于工程总承包人是否享有工程价款优先受偿权、优先受偿权是否包含勘察设计费用等争点问题曾作出过相关判决。如最高法（2015）民一终字第409号民事判决、（2019）冀05民初65号民事判决、最高法（2020）民终477号民事判决中，司法机关均持有工程总承包人应享有工程价款优先权以及优先受偿权范围包括勘察设计费的观点。
综上，基于现行有效的法律法规结合司法实践，笔者倾向认为，工程总承包商应当属于优先受偿权的适格主体，总承包中的勘察设计费用也应当属于工程款的一部分，在确认工程总承包人优先受偿权范围时，不宜按传统处理思路将勘察设计费用从工程总承包合同价款中单独剔除。
4 关于工程总承包人行使工程价款 优先受偿权的其他建议
（一）关注行使期限
工程总承包人在签订及履行合同时，应关注发包人的应付款时间，在发包人逾期付款时，及时对付款时间做出妥善的协商与安排，避免错失优先受偿权的行使期限。
笔者提示，应关注到优先受偿权行使期限相关规定的变化。原建设工程施工合同司法解释设置承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对此作出了实质性修订，即“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
（二）关注债权受让人是否享有优先受偿权问题
对于建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权的问题。实务中，存在不同观点：第一种观点认为，工程款优先权是为了保护农民工的合法权益，施工承包人通过转让债权已获得相应对价，则其权利已得以实现，保护农民工的合法权益的事实基础也不复存在，债权受让人的权利也不存在农民工权益问题，其当然也无权向建设单位主张工程款优先权。第二种观点认为，如工程款债权转让行为本身合法有效，因建设工程款具有优先受偿性质，受让人也就基于受让债权而取得优先受偿权，受让人当然也有权向建设单位主张工程款优先权。公报案例最高法（2007）民一终字第10号建设工程施工合同纠纷民事判决书就持此观点。
值得关注的是，今年5月，河北省高级人民法院通过《建设工程施工合同案件审理指南》明确道：“建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让”，这与河北高院自己此前所持观点是完全相反的。
在此情形下，对于工程价款债权转让情形下优先受偿权问题，除审查债权转让行为本身是否合法有效外，还需结合实际，具体问题具体分析。
 （三）关注工程质量合格问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第38条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第39条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
换言之，在工程总承包模式下，无论工程是否进行了竣工验收，总承包人行使优先受偿权的前提条件都是所承包的建设工程质量合格。
 （四）谨慎作出放弃优先受偿权的意思表示
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。
据此可知，如总承包人承诺放弃优先受偿权之后又想主张该行为无效的，至少需要满足一个前提条件就是损害了建筑工人的利益，但对这一条件的证明标准如何显然并不明确。故总承包人还是应当谨慎作出放弃优先受偿权的意思表示。
5 结语
正如英国经济学家、法学家边沁的经典论述：“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。”法律的滞后性，就是其无法忽视的缺陷。那么，针对滞后性特征，需要立法者对社会、行业发展始终保持充分敏感性，以便为国家经济发展提供法治保障。
2021年中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于推动城乡建设绿色发展的意见》，其中再次强调了推动传统建筑业转型升级，完善工程建设组织模式，加快推行工程总承包。正是在国家及地方都大力推行的背景之下，工程总承包得到了蓬勃发展。但接踵而来的是，以往相关法律法规及司法解释，不能无缝对接、解决工程总承包模式下产生的新问题，诚如工程总承包人能否主张工程价款优先受偿权以及优先权适用范围等。希望立法者通过立法、释法等方式，进一步明确与工程总承包工程款优先受偿权相关法律问题，统一相关司法裁判尺度。
只有制度先行，为各参与主体设立好“红绿灯”，才可避免各方权益与交易处于不稳定状态之下，才能消除相关主体向工程总承包商转型的顾虑，促进我国工程总承包行业健康、有序发展，为实体经济高质量发展作出贡献。

END

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