"规范分析"概念的分析

2008年9月法学论坛Sep. ,2008第5期(第23卷,总第119期)LegalForumNo. 5(Vol.23,Ser.No.119)“规范分析”概念的分析魏治勋*(山东大学法学院,山东济南250100)摘要:规范法学在法学理论体系中的核心地位和中国规范法学研究的落后状况,要求我们重视规范法学研究,尤其要对作为规范法学之主要方法的规范分析的概念进行清晰界分。对规范法学研究方法所持有的高度自觉,是学科发展的重要前提。文章在区分“规范”的“价值”与“应当”之不同意义和界定规范法学的范围的基础上,明确了以法律规范体系为对象的规范分析方法的内涵:规范分析是以明晰法律概念和法律命题的意义为要务的一系列方法的结合,其中以概念分析为中心。在此基础上,规范法学因其自身的效用和限度面在法学理论的学科体系中占有重要一席。关键词:规范法学;规范分析;概念分析.中图分类号: D920.0文献标志码: A .文章编号:1009- 8003(2008)05 -0059 -06Subject: The Concept Analysis of Normative AnalysisAuthor & umit: WEI Zui - xun(Law School,Shandong University ,Jinan Shandong 250100, China)Abstract:There is an urgent need for u to stengthen the study of nomative Jurispnudence for is central position in legal theoryand cument backward situation in China, especially to defirite the concept of mormative analysis 幽the major way t加studynomative Jurisprudence, for having great self - coneciousncse of the way of law research is the important precondition of itsdevelopment. This article makes clear the meaning of nomative analysis whose object is the positive legal systen: Nomativeanalysisis a kind of approach that combines sevenal subordinate ways to explicate the meaning of legal concepts and legalpropositions, among which concept analysis plays a central role. Thus normative Jurisprudence occupies a key position in legaltheories by vitue of is uties and limits.Key words: normative jurisprudence;nomative analysis; concept analysis在当代中国法学理论诸多研究领域之中.规范法学分析的概念做出尝试性探析。因其专注于对法律制度自身的实证分析而对于法治方略-. “规范”的语义与规范分析对象的确立的实现负有重大时代责任,规范法学被视为法学理论体系中最重要、最核心的部分。但与法学理论的其他研究要明晰规范分析方法的概念,我们就不得不对“规领域相比,中国的规范法学研究却处于相当落后的境地。范”以及与之相关的“规范性"中等能够构成-一个独立而封究其原因,对规范法学及作为其主导研究方法之“规范分闭语境的这一系列词汇作出准确的定义。问题在于,作析”缺乏界定应当是一重要技术性障碍。本文即对规范为规范法学与规范分析之关键限定词的“规范"一词,在收稿日期: 2008-06-01作者简介:魏治勋(1969 - ),男,山东昌邑人,山东大学法学院讲师,法学博士,研究方向:法哲学、法社会学。①“规范性"作为“规范(norm)”的派生词,其形容词形式为"nomaive" ,详为“规范性的",一般作定语.如“规范性诉求"、“规范性效力”;其名词形式为" natavity" ,译为“规范性"。-般地说,在同-语境中,“规范性"的意义往往受制于对“规范”的意义的理解，当将“规范"理解为价值的含义时,则"规范性”就指价值目标及其研究的方法论:面当将“规中国煤化工)时,则“规范性”就指规范本身所蕴含的“应当性”及其规范分析方法论。在后者意义上,“规范性”:见张千帆:《认真对待实用主义),载{现代怯学》,2007年第2期;[奧]汉斯.凯尔森:《法与国家的-YHc N M H Gx版杜196年版，第39页;[德]哈贝马斯,《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第315页。59法学论坛2008 年第5期法学研究中往往被赋予了相当不同的含义,而我们的工交给个人,但使个人的决定仍然可以受到法院的纠作就从辨析“规范”一词的不同语义向度开始。正。”口21显然,在哈特看来,求助于单- -的规范往往不可哈贝马斯在《在事实与规范之间》- 书中就着重讨论能达成对疑难案件的解决,但基于社会目标的价值衡量了“规范”与“价值"的不同。在哈贝马斯的语境中,“规却具有现实的可依赖性。但在同属规范法学之列的凯尔范”作为与“事实’相对立的词汇,所表达的是基于法律的森看来,情形却明显不同。凯尔森认为,规范就是有效力义务性规定,并和“价值"形成具有不同向度的区分:“规的法律规则,它意味着人们具有按照法律规定去行为的范的“应当性’具有一种无条件的.普遍的义务的绝对意义务。所以他说,“只有借助于规范的概念与相关联的义;'应做之事'所要求的，是对所有人都同等地好或善‘应当'的概念,我们才能理解法律规则的特定意义。只的,...不同的规范如果它们所主张的有效性覆盖相同有这样,我们才能理解法律规则及其与为他们的行为而范围的承受者就不可以是相互矛盾的;它们必须处于一‘规定'的、为他们订定一定行为方针的那些人之间的关个融贯的整体之中,也就是形成一个体系。而不同的价系,以说明人们实际行为的规则来代表法律规范的意义,值则在优先性方面彼此竞争,只要它们在一个文化或生并从而使法律规范的意义不依靠'应当'的概念的任何企活形式当中得到主体间承认，它们就形成有伸缩的充满图,是一定要失败的。”()凯尔森并且指出，正是由于我紧张的复合体。1315因此,对于“规范”与“价值”,人们在们的理论对象是关于“应当是什么”的陈述,这一理论才实践处理上就具有完全不同的态度:“规范是带着二元的称之为“规范理论’”。1318当然,凯尔森强调规范的“应当”有效性主张而出现的,或者是有效的,或者是无效的;我不同于道德主义取向,坚持法律与道德的分离,却并不表们对规范性语句的反应,就像对陈述性语句的反应- -样,明他就反对以价值的视角来看待法律;恰恰相反,凯尔森只能采取-一个‘是'或者‘否'的立场,或者说是停止判断。是一个“法律意味着-种价值判断”'理论的坚定拥护者, .相反,价值在确定一个偏好关系,告诉我们某些善比其他他认为:“法律规范之可被适用,不仅在于它由机关所执善更有吸引力;因此我们可以在不同程度上同意评价性行或由国民所服从，而且还在于它构成-个特定 价值判语句。”13这就是说,“规范”与“份价值'是两个具有完全不.断的基础。这种判断使机关或国民的行为成为合法的同向度的词汇,"规范”意味着基于法律的义务性的“应(根据法律的,正当的)或非法的(不根据法律的、错误的)当",这种义务性规定要求人们对于行为的选择要么只能行为。这些是特定的.法律上的价值判断。*UDJ51他又说:是“是" ,要么只能是“否”,而不是程度上的差别;而“价“对一定行为是合法或非法的判断中所包含的价值表语，值"则不然,对于不同的“价值”,人们可以对之作出程度在这里,就被称为“法律的价值',而对-一个法律秩序是正义的或非正义的判断中所包含的价值表语,则称之为‘正不同的权衡和取舍。“规范”与“价值"的这种区分,并不是法律概念与法义的价值'。宣称法律价值的陈述是客观价值判断,而宣律之外的概念之间的辨析,而是反映了不同法律传统之称正义价值的陈述是主观价值陈述。"在这里,凯尔森下的人们对于“规范”问题的不同理解。事实上在英美法做出了一个极具价值的区分:法律的价值一客观价值判系,“规范”往往被理解为“价值"或者“利益”。哈贝马斯断正义的价值一-主观价值判断。 在凯尔森看来,法律是认为,存在于英美社会的“价值司法”,事实上就是从价值有价值基础的,但只有法律认可并固化的价值才是“法律或利益的角度来理解规范的,他指出:“每个价值从根本的价值",才是规范的“应当”所指向的内涵,而根据法律上说都和别的价值- -样地特殊,而规范则由于一种普遍作出的判断也就因此是-一个“客观价值判断”;相反,根据化检验而取得合法性.*19广泛存在于英美法系的以价法外价值对法律作出的判断,则是基于“正义的价值"进行的“主观价值判断”,这是立法行为或者“法外视角”才值取向为核心的法学理论,也深刻地反映在以哈特为代会涉及的判断。表的分析实证主义法学中。无疑,被德沃金视为“惯例主经由将"规范”定义为关于“应当是什么”的陈述,我义"代表的哈特在面对简单案件时是规范主义的,但是当们事实上为规范分析确立了其自身的恰当对象,即规范哈特强调:“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行分析所针对的只能是表达行为之“应当"指向的法律规范为领域,在那里,很多东西需留待法院和官员去发展,他或法律命题;在区分“规范'的“价值"和“应当”意义的视们根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案角下,规范分析只以固化了特定价值的实在法为自身对件份量不等的利益间作出平衡。”[214他就事实上以“价象,而拒绝对法律进行正义与否的评价。明确了规范分值"取代了“规范"。虽然哈特也强调以“应当”、“必须"等析的对象,不仅为确定规范法学的范围奠立了基础,也为规范词所蕴涌的“内在视角”,但这并不影响哈特- -般地我们最终明确规范分析方法的概念准备了重要前提，因将法律规范理解为某种以社会目标为取向的价值衡量机为对于分析方法的定义是离不开对其对象和学科范围等制,这就是他所说的在统-的单- 性规则之外的“第二种限制条中国煤化工技巧”:“在这种技巧当中,法律利用了人们对于什么是MYHCNMHG‘合理的'所拥有的大致上共通的判断。这个技巧把衡量各未被预期到社会目标,以及求取其中合理均衡的任务从以上分析可见,规范法学并非不谈价值,相反,它60魏治勋:“规范分析"概念的分析认为一个法律上的规范命题判断事实上就是一个价值判分析的适用范围,明确了这一范围,也就为我们最终明确断,只不过,这一价值判断必须是“法律之内的价值判规范分析方法的概念扫清了障碍。断"”。哈特在存在法律规范的“空缺结构”时滑向了主观三、规范分析方法的基本意涵价值衡量,不仅与凯尔森的“法律的价值"相背离,也与自己的“规范主义"取向相违背,这一点受到了德沃金的强在明晰规范分析对象和适用范围的基础上,通过对烈批判,德沃金指出:“根据惯例主义，政治道德不要求对那些针对法律规范和法律命题所进行的诸种分析方法的过去表示任何进-步尊重,所以当惯例的力量被用尽时,界定和提炼，就可以抽离出规范分析的一般概念。 通常法官们就必须寻求某个完全前膽性的判决根据。”10而认为,作为规范法学自身具有的独特研究方法的“规范分这种在冲突利益间寻找答案的策略主义的必然结果,只析”就是理论分析的“规范性进路”,有的学者称之为“规能使得“认为原则而非仅策略的一致 性必须是裁判之核范主义":“我们所谓的‘规范主义' ,主要指的是相对于各心的任何人,都已拒绝惯例主义,不论他是否觉悟到自己种实证主义理论的一种研究方法,这种研究方法更多的已经这么做。”(4141这就表明,德沃金的法学学说同样是坚是从规范角度出发、或曰以规范性问题为核心的研究。持“法律之内的价值”的,他所倡导的“原则论"的法律理由于规范乃指引我们如何行动,为此规范主义的研究其论所恪守的乃是“源自过去的正确的政治决定"的规范主实代表了一种实践的理性,并与那种描述性、说明性的科义取向。正是由于法律已经将政治道德内化于其中,才学研究存在径庭之别。”可从我国学者关于“规范分析”或使得人们“尊敬法律为道德权威”。52尽管德沃金主张法“规范主义”的含义界定看,规范分析不同于科学主义的律必须基于正确的政治道德,但这种政治道德实际上已描述和说明的方法,规范分析应该是独立于科学主义的经随者他的“原则论”携裹进法律之内了,德沃金的法律描述与说明的方法和以自然法学为代表的价值分析之外概念是由规则与原则构成的“整体法"。的一种独特的研究方法。那么,这种研究方法的基本意这样看来,确定规范法学范围的第一个标准就应当涵是什么呢?是:凡是以法律规范为对象和中心的法律学理论,都可以要明晰此一问题,我们最好还是效仿奥斯丁所使用被视为是规范法学的。事实上,这一标准也正是国内法的澄清概念意义并排除那些不符合规范法学要求的“规学学者所坚持的:“规范是法学的核心问题,法学的一切范分析”一词所具有的其他含义的理论进路。“规范分问题,都需要循着法律规范而展开。自从奥斯丁以来,中析”一词就如同“规范”和“规范性"- -样，同样是-一个语义经凯尔森,直到哈特等人的发展,以法律规范为核心的法颇为驳杂的语词。在经济学中,规范分析”是规范经济学理论架构已然确立。尽管这- -理论架构遭到了多方面学的主要研究方法,它以一定的价值判断为基础,研究经的学术批判,但其自身恰恰在此种批判声中不断完善、茁济活动“应该是什么"或研究社会所面临的经济问题“应壮成长,成为法学独立并区别于其他学科的基本标志。该怎样解决",它的研究内容没有客观性,其结论也无法这样,法学就有了自己的‘专业槽”。"这一界定,自然也通过经验事实直接检验。[0]1在经济学中,规范分析就主要包含了对规范法学研究对象的确立:规范法学,“它的研是一种以主观价值判断为导向的研究方法。在社会哲学究对象就是由国家制定的实在法，包括国家化的宗教法中,规范分析或规范性进路同样主要关注价值导向,例如和国家化的世俗法。在规范法学者那里,法律就是由主范伯格就认为:“规范性何题却要求我们放弃中立,投身权者所制定的规则，就是主权者的命令。因此,法学只能于人们的利益和思想完全受其左右的道德舞台上去。在研究这种由国家制定的实在法。”旧由此,一切以法律规那里相互冲突的实践规范和政策正在竞相争取我们对范为研究对象和核心问题的法学理论都属于规范法学的它们的忠诚。*lor在法学理论研兖中,这种以价值分析为范畴取向的规范分析方法也同样占据重要位置。例如,贝勒“规范法学”作为法学理论的一个分支学科或一个学斯在其《法律的原则》- - 书中,开篇就申明:规范的目的是术流派的名称,首先是由凯尔森提出来的,在《法与国家本书的主要目的，而规范分析则是与之相应的主要方法;的-般理论>-书中 ,凯尔森将关于描述"应当是什么"的因此,本书的范围限于讨论面对着争议双方当事人法院法学理论称为“规范理论" ,在此基础上,他提出了命名这.应当作出什么。102他进- -步指出:“就被研究的法律而-法学理论的“规范法学"这- -语词,他说:“旨在对作为言,理性人将有多样的目的或目标。因而,没有任何以某-个有效力的规范体系的法律进行结构分析的规范法学价值或规范为基础的简单的(具有特定意向的)规范统也是既属可能又不必可少的。”11在这里,他所坚持的也- -体贯穿于我们的分析。10)4于是, 规范性法律理论的正是把“规范”作为对象这一形式标准。这样,我们就可价值取向就只能是多样化的:自由、责任、平等.公平、社以在形式范畴的意义上,为划定规范法学的的疆域提供会福利中国煤化工由此可见,所谓的了一个判准:即凡是以实在法律规范为分析对象和出发规范CNMH G律规范的,社会价点的法律理论,就应当被列人规范法学的可能范围而得值取一方法在很大程以接受进一步的检验。规范法学的范围同时也就是规范度.上支撑着包括法学在内的社会与人文科学的研究。61法学论坛2008 年第5期但是,与价值取向的规范分析方法不同,规范法学虽到对法律概念的分析中。正如他所言:“各类型的社会情然并不完全排斥价值但它强调:价值只能是法律之内的境或社会关系之间，有许多重要的差别并非昭然若揭。价值,是固化于法律规范之中的政治道德,法律之外的价唯有透过对相关语言之标准用法的考察,以及推敲这些值则不在规范法学的考虑之列。有的学者将规范法学的语言所处的社会语境,始能将这些差别呈现出来。特别这一对待价值的态度表述为:“由于科学主义的深刻影是因为使用语言的社会语境，往往不会被标明出来,更显响,近代以来的社会学科也曾在其方法论上普遍确立了出此研究方式的优越处。”[212从中可以看出,哈特对法律价值中立主义，法学也概莫能外,其主要的立场就是认为概念中相关语言之标准用法的考察,体现了维特根斯坦法学也是一门‘科学' .为此将价值判断、道德考量刻意地“词的意义就是词的用法"的观念;而对语言所处社会语排除在法学研究的视野之外,其典型的流派,可推各种法境的重视及其分析则是明显受到了奥斯丁语言学理论的律实证主义的方法取向。”(7)但是,笔者在这里也必须指影响，在很大程度上践行了奥斯丁“深化对语词的认识,出,这里所谓规范分析乃是受到科学主义深刻影响的研来加深我们对现象的认识”的理念。但同时,在哈特的规究方法的论述与同一引文中所谓“规范主义的研究其实范分析中 ,我们又明显可见韦伯社会学的深刻影响,哈特代表了一种实践的理性,并与那种描述性、说明性的科学关于雷克斯专制王朝之社会情况以及该王朝立法权力连研究存在径庭之别”的说法是相互矛盾的,因为,既然规续性的描述,对简单社会的习惯法的描述,都明显可见韦范主义是受到科学主义深刻影响的方法,它如何能摆脱伯价值中立的社会学描述方法的影响，以至于哈特自称科学主义所主要依赖的描述的方法呢?但同时，规范主其理论为“描述社会学"和“描述法理学”。从以上分析可义进路又显然不仅仅是描述的,所谓的规范分析方法,实见,规范法学的规范分析方法并非某种单-的方法,而是际上是多种方法的组合;在规范法学的阵营中,不同学者多种不同分析方法的适当组合，在其不同发展阶段呈现的侧重又有所不同。对于奥斯丁来说,他所使用的规范出不同特点;但总的看来,分析法学家都+分重视语言分分析方法主要是概念分析法,同时,他对概念的分析又呈析的方法。根据现代分析哲学的观点,对概念的语言分现出语言分析的清晰脉络。奥斯丁提出,法学研究的混析的根本意涵在于确立一个名称所指称的对象的事实存乱主要是由于人们对“法”一词的误用导致的,法律科学在,学者称这种以语言分析为进路的概念分析方法乃是必须区分“实际存在的法和“应当存在的法”,只有这样，“经久不衰的实证理念” 。1219在规范法学的发展进程中,我们才能真正确立“法理学的范围.。01)1正如学者所言:对概念的语言分析作为规范法学的常用方法得到广泛运“奥斯丁的学术策略,是在阐述法学修辞活动的语言问题用并因此而居于重要地位。尤其值得注意的是,规范分的同时,提出真正意义的‘法'定义,并且,以此作为基础,析不但不会排斥描述的方法，而且在双重纬度上对描述说明法理学的范围,使这门学科成为纯粹的具有分析品方法具有依赖性,这就是,对“是的描述”和"应当的描格的‘实证科学'。"123-6与奧斯丁所用的分析方法明显不述" ,规范法学都十分看重,后者尤其具有本质重要性。同的是,凯尔森在其“纯粹法学”中所使用的规范分析方由此可见.规范分析作为规范法学的总体性分析方法则主要是逻辑分析。凯尔森通过揭示法律规范的逻辑法,乃是一一个由多种具体方法有机结合而成的方法体系。结构,将法律规范体系构造为一一个以基础规范为起点的规范分析既不以规范法学家已经使用过的诸多具体方法规范等级体系;但同时他又视规范法学为“作为经验的和如概念分析、逻辑分析、语言分析和描述方法为限度,也叙述的法律科学" ,他指出,规范法学用以描述法律的陈自然不会拒绝对那些能够促进规范法学创新与发展的新述不同于法律社会学用以描述其对象的陈述。前者是方法的创造性运用。在哈特之后,麦考密克和魏因贝格‘应当的陈述’,后者则是像自然法则同- -类型的“是的陈尔提出,法律是一-种制度性事实,是“应然”与“实然"的制述’。1)粥也就是说,对于规范法学而言,在对叙述意义上度性结合,企图仅仅用逻辑研究的方法来对待规范性实的法律规则的陈述中,条件与结果之间是用“应当”来联体往往很难获得成功,因此,“规范的社会存在问题是一结的,这-点不同于法社会学仅仅对纯粹社会事实的描个必须由社会学研究的问题。”1)9他们对规范法学研究述。描述法的此-纬度的重要性是远在社会学意义的描方法的创新体现了其对于规范分析方法论的一贯立场:述方法之上的.规范分析的描述方法必须以此一内涵为“方法论的多元论并不等同于方法论的纯洁性所要求的首要意义。凯尔森亦重视对概念的语言用法的分析,他条件,....从方法论的多元论概念不能得出结论说每一指出,如果我们试图将法理学变成-种科学,我们就必须门科学(例如法学)都必须建立在-种特定的方法论的基考察现实中的人们通常是如何使用“法”这个词的,“对一础之 上。然而,对纯洁性的要求的确预先假定了一种多个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个元论的方法论。”(3)10这就为规范法学的发展确立了不断词的通常用法当作它的出发点。"13)0哈特的规范分析方法开拓新中国煤化工正是在不断寻求则是语言哲学中的语义分析方法与社会学中的描述方法新的方的有机结合:在语言分析方法上,哈特主要受到了维特根YH.CNMH G和多元路径,并斯坦和奥斯丁(语盲学家)的影响,将语义学的方法引入非是在此将规范分析自身泛化和模糊掉,对规范分析具52魏治勋:“规范分析”概念的分析体方法的分析也必须有一个前提性限度,那就是必须在法这双重检测标准,规范法学得以确立其自身的独立性规范分析的基本意义范围之内谈论它们。概括起来,规和基本阵营:分析实证主义法学和概念法学当仁不让地范分析的要义在于如下几点:规范分析是以法律规范为成为其中的重要范例;而德沃金的“整体法”理论则在广前提的;它坚持法律实证主，义的“分离命题”;“作为一种义上一在将法律扩 展为包含规则、原则的意义上和将法哲学的研究进路,分析法学研究的重点在于概念分概念分析作“解释普遍主义"1610理解的意义上一可 以析。”14%这样看来,规范分析就主要是分析实证主义法学视为规范法学的组成部分;由此亦可推知，当前在国内已所倚重的对法律概念和法律俞题进行探究时所运用的一有相 当发展的法律解释学,在广义上亦能够成为规范法些列方法的概称,其中概念分析居于核心地位。因为,作学的一个重要分支。以上三个部分尽管是基于“规范法为-个学派,法律实证主义关注实在法,注重对法律进行学外延的不同层次而作的划分,从而呈现出纯粹性程度纯粹的描述性研究,以概念分析为主要的理论手段。10120的差异,但在其社会功能的意义上,三个层次的规范法学逻辑分析语言分析、描述等方法都是以概念分析为中心却可以达成完全的统一,它们共同承担着“支撑具体法治或目的，即要辨明概念、还思想以清晰:“概念分析通过区实践的历史使命”:在后立法时代，规范法学因其对法律分概念范畴的逻辑结构或必要的.本质的属性来探求我制度自身的分析和阐释而对法治的实现发挥着不可或缺们的世界的某些层面的真+14)37总之,规范分析的目的就的作用。在于明确法律概念进而明确法律命题的含义,一旦此-但也正因为如此,规范法学必然有其诸多“不能"之问题解决了,则一切围绕法律问题发生的争议就会烟消处:如果没有自然法学所确立并不断重申的政治道德前云散。这也是维特根斯坦所谓“哲学的任务”和哲学存在提,规范法学将有可能堕落为恶政的帮凶;如果没有法社的必要性:“哲学应该使思想清晰,并且为思想划清界会学为其廓清实施的环境条件并提供验证其功效的方限。1[1)4现代分析法学明确继承了上述信条:“分析(法.法,规范法学将无以为其自身的价值定位;而如果没有法学)哲学探兖的则是语词和概念的意义。”14%所以,我们经济学将上述学科所取得的理论结论加以精确化和合理说,只有那些服从于规范法学目的.有助于澄清法律概念化现代福利国家的成就将是不可想象的。规范法学自和法律命题意义的分析方法,才有可能进入规范分析的身的学科地位必定是取决于其对探究世界本身所能提供殿堂,规范分析方法多元化的的任何努力都必须坚守此的帮助这-限度之上的，因此,对法律概念与法律命题的一界限。探究只有与“人们实际上如何形成信念以及如何按照信念而行动的研究结合起来" ,141%才会收到实在的社会效四、规范法学的效用与限度果,而这正是规范法学成长于其中的英美经验主义传统正是基于以规范自身为对象和以概念分析为主导方的经久不衰的基本理念。参考文献: 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